Case turnover

No es posible desconocer el contexto social colombiano a la hora de regular la maternidad subrogada puesto que de allí se preverán los resultados de la eficacia de la norma. De allí que para optar por la prohibición o la regulación expresa de esta materia, será necesario contraponer estas posibilidades frente a la realidad de Colombia.

Se considera en primer lugar, que una prohibición expresa de la maternidad subrogada en Colombia sería una disposición que podría llegar a ser eficiente por el hecho que esta actividad difícilmente se puede realizar en la clandestinidad puesto que se necesita un personal profesional científico idóneo para realizarlo y unas instalaciones que tengan una dotación de todos los instrumentos necesarios para esto89. No obstante, los médicos y genetistas que se encuentren sancionados disciplinaria o penalmente, podrían llegar a ofrecer estos servicios en la clandestinidad, especialmente el de inseminación artificial al ser más simple de realizar que el de fecundación in vitro.

Además, no existiría una alta demanda de alquiler de vientres, por el hecho que los padres comitentes generalmente son personas de una clase social media o alta, acudirían a un país donde esta práctica si sea legal o no este regulada. Es decir que ocurriría el mismo fenómeno que en España en donde las personas que quieren tener un hijo viajan a otros países en busca de una mujer que alquile su vientre. A diferencia del caso español, en donde los padres comitentes deben viajar fuera de Europa para encontrar una madre subrogada, casi todos los países de la región no está prohibida esta práctica por lo que las personas no tienen que gastar tanto dinero para ir a un país que ofrezca estos servicios.90 No obstante, la prohibición de la maternidad subrogada lesiona económicamente a las mujeres que actualmente ofrecen estos servicios, las cuales se verán obligadas a buscar otras formas de subsistencia en un contexto de violencia y subempleo. Así, las madres subrogadas podrían terminar ejerciendo la prostitución o participando en delitos, puesto que al estar marginada en la sociedad tiene pocas oportunidades de ejercer un empleo digno.

89 _Ibídem

En consecuencia en caso de que el legislador prohibiese la maternidad subrogada, se deberá regular que sucederá en caso que se celebre esta práctica de forma ilícita en Colombia teniendo en cuenta los efectos de filiación y las sanciones que se darían por la utilización de este contrato. A su vez, deberán legislar cuáles serán los efectos de filiación de los menores colombianos nacidos en el extranjero mediante estos métodos de reproducción asistida, para finalmente establecer el procedimiento que se utilizará para realizar su registro.

Sea que se prohíba o no la maternidad subrogada Colombia, se deberá regular la utilización de los métodos de reproducción asistida, puesto que la inseminación artificia y la fecundación in vitro no siempre conllevan a una subrogación. De allí que en caso de prohibición la legislación española sea un modelo a seguir para brindarle certeza al ordenamiento jurídico complementado con las reformas al código civil pertinentes.

Por otro lado, la permisión expresa de la maternidad subrogada traería como resultado una mayor protección a los derechos de las partes y el menor del producto de este procedimiento, sin afectar a las madres subrogadas puesto que podrían continuar realizando esta actividad. Los mayores beneficiarios de la permisión del alquilar de vientre serían las personas con infertilidad de clase media-baja, quienes en un contexto de prohibición no podría acceder a su deseo de tener un hijo genéticamente suyo por los costos que implican viajar a otro país para contratar un alquiler de vientre.

Además, la permisión expresa tendría un efecto directo de sería el fomento de la maternidad subrogada puesto que hoy en día existe un recelo hacia la práctica de esta actividad originada en la falta de certeza que existe en el ordenamiento. A su vez, Colombia como nación entraría a competir en el mercado de la subrogación mundial contra países como México, India, Brasil, Ucrania, Rusia y algunos estados de Estados Unidos entre otros. En consecuencia, más mujeres marginadas podrían buscar una mejor vida mediante la subrogación sin exponer su integridad personal.

Pareciese, que la permisión de la maternidad subrogada fuese una mejor alternativa que su prohibición, porque le permite a las personas infértiles ser padres y a su vez le permite a las mujeres marginadas tener una forma de ingresos que no implique los riesgos que tienen otras ocupaciones que estas mujeres normalmente realizan. Sin embargo, si se llegase a

regular de forma anti-técnica la maternidad subrogada, como ocurrió en México, las consecuencias de la ley podrían ser nefastas, puesto que en vez de dar certidumbre crearía lagunas y antinomias que harían más complejo este tema, y que conllevarían a la afectación de derechos fundamentales. Por esto, el legislador a la hora de regular la maternidad subrogada deberá cuestionarse sobre los siguientes aspectos:

a. ¿La maternidad subrogada será un contrato gratuito u oneroso?: Al preguntarse, el legislador esta situación, en caso que desee que no se exija una contraprestación por el alquiler del vientre, deberá tener en cuenta que esa previsión posiblemente tendrá un efecto simbólico, puesto que las partes del contrato podrán simular mediante otros contratos y títulos valores la prestación.

b. ¿Cuál será la fuente de la filiación cuando se realice este contrato respecto a la madre comitente? El legislador deberá decidir si la filiación la origina el parto, el vínculo genético o el contrato de maternidad subrogada, teniendo en cuenta que en el primer caso, y en el segundo cuando la subrogación sea de carácter tradicional, será necesario iniciar un proceso de adopción, puesto que la maternidad quedaría en cabeza de la madre subrogada.

c. ¿Quiénes podrán encargar la gestación de un hijo mediante la gestación subrogada? En este punto el legislador deberá determinar si sólo las parejas podrán alquilar un vientre, o si las personas naturales de forma individual también lo podrán contratar. Para esto el legislador deberá tener cuidado de no crear una norma que constituya una violación al derecho a la igualdad.

d. ¿Qué requisitos deberán cumplir quien deseen tener un hijo mediante la maternidad subrogada? Acá el legislador deberá determinar si la maternidad subrogada únicamente se puede acordar en los casos de infertilidad, o también se podrá acordar cuando la mujer gestante no desee tener el hijo, a pesar de ser fértil. A su vez, se deberá tener en cuenta si los requisitos necesarios para adoptar también aplican para realizar este negocio jurídico.

e. ¿qué requisitos deberá cumplir la madre que desee alquilar su vientre? Estos requisitos deben ir encaminados a determinar si la madre subrogada es apta física y psicológicamente para tener el hijo a favor de otra mujer. La legislación mexicana

es un muy buen ejemplo sobre qué requisitos se deben exigir. A su vez, el legislador debe determinar de qué forma se probaran estas exigencias.

f. ¿Qué solemnidades deberán cumplirse para perfeccionar el contrato de maternidad subrogada? Acá deberá determinarse si este contrato será consensual o solemne, al igual que cuáles solemnidades se deberán cumplir para su perfeccionamiento. A su vez, deberá determinarse si basta el otorgar el contrato mediante escritura para perfeccionar el contrato, o además será necesario que el juez de familia mediante un proceso de jurisdicción voluntaria de su visto bueno al alquiler de vientre.

g. ¿Cuáles serán los elementos de la esencia y naturaleza del contrato? Acá el legislador deberá determinar cómo se deberá dar el consentimiento, cuales son las obligaciones de las partes, sobre que se puede pactar en contrario y sobre qué no, etc. La legislación del Distrito Federal es muy completa respecto a este tema. h. ¿Cuál será el procedimiento que deberá seguir el médico para realizar este contrato?

En este aspecto la ley deberá únicamente establecer las obligaciones del médico con las partes dentro del procedimiento de inseminación artificial o fecundación in vitro. Además, la ley deberá dar las bases de la forma en que el médico debe actuar, para que posteriormente el ejecutivo determine cuál será el procedimiento a médico a seguir de forma técnica. La ley no deberá definir conceptos médicos que no sean esenciales para comprender el objeto del contrato, como sucedió.91

i. ¿Cuáles serán las consecuencias del incumplimiento del contrato por parte de la madre subrogada? El incumplimiento de la madre subrogada se puede presentar antes y después del nacimiento, de forma total o parcial. Cuando el incumplimiento ocurre antes del nacimiento de forma total, la consecuencia será la muerte del nasciturus mediante un acto voluntario de la madre subrogada, sin embargo cuando este incumplimiento ocurre de forma posterior al nacimiento, constituirá en el homicidio del bebé por parte de la madre o la no entrega del mismo. Este último caso plantea un problema bastante complicado puesto que la entrega tardía del menor puede poner en riesgo los derechos fundamentales del menor. Este

91 _{Dictamen de las observaciones del jefe de gobierno del distrito}

federal al decreto que expide la ley de gestación subrogada del Distrito Federal. p31[consultado 23 jul. 2013] Disponible en: http://www.aldf.gob.mx/archivo-4545221cd612526e661293473b35bc67.pdf

incumplimiento deberá regularlo el legislador con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

j. ¿Cuáles serán las consecuencias del incumplimiento del comitente? Cuando el incumplimiento ocurre sobre el pago de las obligaciones dinerarias, la madre subrogante deberá iniciar un proceso judicial sin poder incumplir con sus obligaciones, puesto que aquello podría generar la muerte del menor o afectarlo en su integridad. Cuando el incumplimiento del contrato se da sobre la obligación de recibir al menor, sea por que se demora o porque se niega a recibirlo también se deberá regular. En nuestra opinión la ley deberá determinar que se deberá entregar el menor al bienestar familiar para que sea adoptado acorde con el Código de Infancia y Adolescencia aunque se debe conceder un derecho de preferencia a las partes del contrato, en el que prevalecerá el de los comitentes.

k. ¿Se debe regular un régimen especial de nulidad para este contrato? Al observar la experiencia del Distrito Federal en Colombia, se encuentra que no es necesario plantear un régimen especial de nulidad puesto que todas las causales que consagra esta ley, pueden derivarse del régimen de nulidades contenido en el Código Civil colombiano. No obstante, al igual que en la experiencia mexicana la declaratoria de nulidad no debe anular los efectos de filiación que genera el contrato.