Line managers’ perspectives

En octubre de 2010, la Senadora Gilma Jiménez presentó un proyecto de ley por medio del cual busca el endurecimiento de las penas que se aplican a los niños, niñas y adolescentes en conflicto

con la ley según el Código de la Infancia y Adolescencia129. Este proyecto pretende modificar el actual Código en los siguientes aspectos:

Primero, el proyecto propone que la competencia para asegurar la ejecución de las medidas que se tomen sobre los adolescentes entre catorce y dieciocho años que sean hallados responsables de los delitos de homicidio doloso, secuestro, delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexuales, extorsión, lesiones personales agravadas y hurto calificado, se traslade del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar (ICBF) al Ministerio del Interior y de Justicia.130

Segundo, que los adolescentes que se encuentren en la situación descrita en el párrafo anterior no gozaran de la prohibición de antecedentes judiciales y éstos solo podrán ser retirados del sistema de información de antecedentes después de tres años de cumplida la sentencia sin que haya habido reincidencia de parte del menor.

Tercero, en cuanto a la privación de la libertad, pretende eliminar el carácter pedagógico de la medida, ampliar su campo de aplicación a los adolescentes de catorce años o mas, eliminando la franja de los catorce-dieciséis-dieciocho establecida en la actual legislación.

Cuarto, a todos los menores que se enmarquen en la situación descrita en el primer párrafo del presente capitulo, consagra un aumento en la duración de la pena de 5 a 15 años con la posibilidad de ser aumentada hasta en una tercera parte si el crimen es cometido contra menor de catorce años.

129

EL TIEMPO.COM, “Gilma Jiménez presentó proyecto con penas más drásticas a los menores”, en

http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-8515709.html (Consultado el 8 de marzo de 2012).

130

JIMENEZ, GILMA, “Comparacion ley 1098 y propuesta de modificación”, en

http://www.gilmajimenez.com/content/comparacion-ley-1098-y-propuesta-de-modificacion (Consultado el 8 de marzo de 2011)

Sexto, adiciona la posibilidad de que éstos cumplan con la sanción privativa de la libertad en establecimientos carcelarios para adolescentes.

X. CONCLUSION

Los niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley cometen, como se observó, conductas típicas y antijurídicas. Sin embargo, para que la conducta que estos realicen sea culpable debe existir la comprensión del acto ilícito y la autodeterminación respecto de dicha comprensión.

Los ordenamientos jurídicos alemán y francés adoptan, como se vio, el criterio del discernimiento para determinar la responsabilidad de los adolescentes.

Si bien algunos autores rechazan el uso del discernimiento afirmando que éste coloca en manos del juez una desmedida discrecionalidad y por ende ausencia de objetividad en los fallos y más aún afirman que el criterio biológico trae consigo la objetividad necesaria para la seguridad jurídica e igualdad ante la ley131, otros, consideran necesario el examen de cada situación en particular por parte del juez, sobre todo tratándose de individuos en pleno desarrollo racional, intelectual y emocional. Así, Juan Felipe Higuera Guimerá, en su libro “Derecho penal Juvenil”, afirma que al buscar una mayor seguridad jurídica se sacrifica el análisis de las variables físicas, racionales y psicológicas determinantes para el fallo.

El criterio del discernimiento actúa acorde con el carácter eminentemente individualista del derecho penal.132 Precisamente, el artículo 12 del código penal, pretende erradicar toda clase de responsabilidad objetiva teniendo en cuenta que el ser humano es una suma de circunstancias y situaciones imposibles de unificar bajo unos mismos lineamientos.

131 _{DÍAZ CORTÉS, LINA MARIOLA, “Derecho penal de menores”, Colombia-Bogotá, Editorial Temis S.A, 2009, Pág. 71.} 132

HIGUERA GUIMERÁ, JUAN FELIPE, “Derecho penal juvenil”, España-Barcelona, Bosch Casa Editorial, 2003, Pág. 205-207. Citado en DÍAZ CORTÉS, LINA MARIOLA, “Derecho penal de menores”, Colombia-Bogotá, Editorial Temis S.A, 2009.

El discernimiento del menor al entrar en conflicto con la ley no puede ser considerado como un factor de determinación de la autoridad competente y del proceso al que deberá ser sujeto, es decir que en el no debe reposar la decisión respetar su especial situación de niño, con todas las garantías ésta implica, o si por haber actuado con suficiente entendimiento del ilícito, se le debe juzgar como un adulto.

Considero necesaria la existencia de parámetros objetivos en cuanto a la edad penal para delimitar el campo de acción del juez, asegurando la preexistencia de la ley, igualdad ante la ley y seguridad jurídica. Sin embargo, estos parámetros deben constituirse en el marco que permita el necesario espacio de libertad del juez en el cual entra a considerar los aspectos racionales y volitivos de la actuación del menor para la aplicación de medidas.

Le corresponde entonces al juez determinar si dentro de la inimputabilidad específica del menor este actúa o no con discernimiento, es decir, con la suficiente madurez sicológica para que el comportamiento que se le reprocha pueda ser considerado como culpable. Este análisis por parte del juzgador debe ser fundamental a la hora de decidir la medida que se le va a aplicar al menor y así lograr corregir adecuadamente el comportamiento punible, mas no para decidir sobre la clase de justicia –de adultos o de juveniles- que se le debe imponer.

Por otro lado, como se estableció a lo largo de este estudio, actualmente en Colombia los menores de catorce años, que incurren en la comisión de un delito son únicamente sujetos a procesos de educación y de protección en tanto que son considerados penalmente irresponsables. No existen medidas dirigidas a los padres o encargados del menor para detectar el origen de sus actos delictivos y prevenir su repetición.

Opino que las medidas consagradas para los niños que se encuentran por debajo de la minoría de la edad penal, teniendo que a diciembre 2011 se registraron casi 1000 casos de menores de 14 años que entran en conflicto con la ley penal, no son suficientes y que esta carencia tiene fuertes repercusiones en una efectiva protección integral de los niños. Así pues, pienso necesaria, además de las medidas descritas en el párrafo anterior y sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil de los padres o representantes legales, la adopción, tal como lo consagra la legislación Brasilera, de medidas de encaminamiento a los miembros de la familia o responsables del menor o su inclusión en programas de auxilio y grupos educativos y de ayuda -como contra el alcoholismo y la violencia intrafamiliar, entre otros-. Resalto acá la importancia de la educación para una sociedad prospera y armónica. No solo la educación para los menores sino para los miembros de su núcleo familiar muy a menudo desarticulado.

Adicionalmente, pienso necesaria la implementación de tratamientos sicólogos o psiquiátricos para los menores de doce años que comentan delitos graves de manera reiterada.

Por otro lado, considero que la minoría de edad penal se debe fijar en los doce años tal como fue propuesto en el proyecto de reforma al Código del Menor. Esta disminución no contraría ninguna consagración internacional y por el contrario le brinda un mayor campo de acción al Estado para proteger y reeducar al menor que este adoptando comportamientos ilícitos.

Los mayores de doce años que infrinjan la ley penal deben asumir su responsabilidad y tener derecho a la rehabilitación necesaria.

La acción del Estado para los adolescentes en conflicto con la ley es de carácter pedagógico y no represivo. Por ello, la reducción en la edad resulta como una medida de rescate del menor así

como de control y prevención al reclutamiento que frecuentemente hacen los adultos para que los menores cometan actos delictivos.

Coincido con la actual franja de edad a partir de la cual los menores pueden ser sujetos a medidas privativas de la libertad en centros especializados. No obstante lo anterior, difiero con la propuesta presentada por la Senadora Gilma Jiménez para la creación de establecimientos carcelarios en donde los adolescentes, entre catorce y dieciocho años, que cometan los delitos de homicidio doloso, secuestro, delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexuales, extorsión, lesiones personales agravadas y hurto calificado, deberán ejecutar su sanción privativa de la libertad.

Esta propuesta, además de introducir una visión punitiva y represiva que va en contravía del carácter pedagógico, protector, restaurativo y diferencial del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, puede traer graves consecuencias. Si un menor, persona en desarrollo mental, sicológico, racional y emocional, es reprimido a la hora de cometer una conducta punible e internado en un establecimiento carcelario, no recibirá la atención, tratamiento y educación necesarios para su rehabilitación y futura resocialización. Se viola así el principio de “protección integral” consagrado por numerosos instrumentos internacionales y la Constitución Política y se corre el riesgo de perder la posibilidad de educarlo y reorientarlo para convertirlo en un ser productivo para la sociedad.

Según la Alianza por la Niñez Colombiana las posturas restrictivas no resuelven el problema de la criminalidad adolescente tal y como lo confirman las experiencias internacionales.

De otra parte, considero que el actual Código, si bien establece las medidas pertinentes para la reeducación de los menores, al tratarse de niños sometidos a una pena privativa de la libertad o a

internación en medio semicerrado no consagra las medidas de seguimiento necesarias, posteriores a su cumplimiento para evitar la reincidencia que ha mostrado serios incrementos según las cifras descritas.

“El Estatuto da Criança e do Adolescente” establece medidas como el internamiento en un medio semicerrado y la libertad asistida, una vez cumplida la sanción privativa de la libertad.

La legislación Colombiana establece que parte de la sanción de privación de libertad podrá ser sustituida por cualquiera de las otras sanciones previstas en el artículo 177 del Código de la Infancia y Adolescencia, por el tiempo que fije el juez.

En mi parecer, el internamiento en un medio semicerrado tras el cumplimiento de la sanción consagrado en la legislación Brasilera, contraría el principio non bis in idem –la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo crimen- puesto que se le imponen dos sanciones diferentes por un mismo hecho y la posibilidad, consagrada en el ordenamiento jurídico colombiano, de sustituir parte de la pena privativa de la libertad por otra medida a discrecionalidad del juez, se queda corta. La educación es un proceso y como tal las sanciones deberían consistir en diferentes etapas. Así un menor privado de la libertad no debe ser devuelto a la sociedad de manera abrupta y sin ninguna forma de seguimiento. Propongo un sistema en el cual, al igual que los niños deben cumplir con primaria antes de entrar a la secundaria para estar listos a enfrentar la vida real, las medidas sean conformadas por diversas fases y su duración sea determinada por el juez basado en conceptos de expertos sobre la evolución de los menores.

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