Por su parte, BUSTOS RAMÍREZ comenta acerca de los esfuerzos por definir el concepto de bien jurídico, en los siguientes términos Lamentablemente los esfuerzos no se han visto compensados con resultados. “sí, por ejemplo, von Liszt lo definiría como interés jurídicamente protegido o Welzel , como todo Estado social que el derecho quiere resguardar de lesiones . Como se comprenderá, la virtualidad práctica de estas definiciones y de otras más recientes como las condiciones de convivencia social poco colaboran para solucionar el problema pues son formales y tautológicas 58. Este autor desarrolla el concepto de bien jurídico desde el punto de vista de las relaciones sociales y del origen de la causa de la lesión y puesta en peligro del bien jurídico, acotando que son las conductas humanas que lesionan bienes jurídicos las que el derecho penal protege. Si bien, la discusión en torno al bien jurídico no se cierra con dicha conceptualización, considero –adelantando postura- que es bastante más clara la definición de BUSTOS al poner énfasis el ámbito de las interacciones sociales como el escenario en el que podrían ocasionar lesiones a bienes jurídicos, descartando así, aquellos hechos fortuitos o productos de la naturaleza que puedan causar el mismo resultado de lesión o peligro para intereses que, en esos casos, no podrán ser objeto de tutela penal. En ese sentido, el concepto de BUSTOS RAMÍREZ sobre el bien jurídico es el siguiente:
56Ídem. p. 16
57 Ibídem.
Los bienes jurídicos, por tanto, son relaciones sociales concretas. La vida, la libertad, la salud sin prejuicio de ser valores naturales, en cuanto bienes jurídicos son protegidos frente a conductas humanas. El comportamiento personal del hombre en sociedad no debe lesionar bienes jurídicos; más aún, debe abstenerse de realizar conductas que signifiquen siquiera un peligro para los bienes jurídicos. Por eso, son relaciones sociales concretas, esto es, relaciones entre personas que adquieren significación de bien jurídico en cuanto son confirmadas por la norma. Esta conceptualización de los bienes jurídicos como relaciones sociales concretas implica identificar la posición de las personas dentro de la relación social. Esta identificación permite comprobar si la penalización de una conducta significa discriminación de personas, el favorecimiento de situaciones de desigualdad, la protección de una determinada concepción del mundo y su imposición mediante la conminación penal, la protección de algún fundamentalismo de alguna clase. El Derecho Penal, por ejemplo, no puede proteger una moral o una religión determinada. Cuando se protege la moral o la religión se están imponiendo creencias que pueden ser muy respetables pero que no pueden ser impuestas el resto de ciudadanos, pues significaría una intromisión intolerable en el ámbito de su libertad …59(subrayado añadido).
Lo que en suma descarta BUSTOS RAMÍREZ con su definición es la idea de protección de bienes jurídicos en sí mismos –es decir, sin consideración alguna a las causas de su lesión-, pues, como se ha repetido constantemente, son las conductas humanas lesivas las que reprocha el derecho penal. No se trata de un mero juicio de causalidad, ya que el autor, en realidad –según interpreto-, está haciendo referencia a un criterio de imputación: son las actuaciones humanas las que, en determinada relación social concreta, serán reprochadas si lesionan o ponen en peligro un bien jurídico. Particularmente, cuando el citado autor hace referencia a las relaciones
sociales concretas, sólo puedo recordar a los roles. Las relaciones sociales concretas, entiendo, se
refieren a aquellas que son definidas en determinado contexto y de acuerdo a las particularidades que cada sujeto ocupa en la relación. Dichos roles –como mencionara anteriormente- están definidos y limitados para permitir una convivencia social en el marco del respeto por el derecho de los demás pero ponderado con el margen de libertad de actuación a la que también tenemos derecho los ciudadanos. Por ello, se trata de posiciones que delimitadas legítimamente y que, ejercidas diligentemente, siempre serán lícitas penalmente. En consecuencia, tanto en el caso del rol negativo –referido a no dañar a terceros y que le competen a todos los ciudadanos-, como el de los roles positivos –referidos a determinada posición institucionalizada y que implica tanto deberes de no dañar como deberes positivos de hacer, entiéndase esto último en el sentido de actuar de tal manera que permanezca el estado de intangibilidad del bien-, han sido establecidos para permitir la convivencia social. Por lo tanto, la libertad de actuación de las personas a través de la exigencia de cumplir el rol correspondiente, está definida en razón a la protección de los derechos de las personas que interactúan entre sí, y la exigencia de ello tiene como fin que los bienes jurídicos no sean vulnerados. La manera como están delimitados los roles, responde la pregunta de hasta dónde puede ejercer un derecho aquella persona para que su actuar no implique la vulneración de un bien jurídico.
59 Ibídem. y p. 539
Además del concepto de bien jurídico propuesto por BUSTOS RAMÍREZ, éste le asigna una función de interpretación de las normas penales –se entiende que ya vigentes y posteriores, claro está, al proceso de creación de éstas-. Al respecto, cito lo manifestado por el autor En la interpretación de la norma penal los bienes jurídicos tienen una función básica. El proceso de interpretación de una norma penal ha de hacerse desde el bien jurídico protegido por dicha norma. De este modo, para establecer si la conducta concreta en el mundo social tiene significación jurídico-penal es necesario valorarla desde el bien jurídico protegido por la norma de que se trate 60. En concordancia con lo citado previamente, una vez vigente la norma, en su
proceso de interpretación, se debe partir de qué es lo que se pretende proteger con ésta. No hallar en el tipo un verdadero bien jurídico protegido –o un legítimo interés primordial-, sino más bien, intereses que podrían ser protegidos por otras áreas del derecho, nos puede llevar a la conclusión de que la norma es inconstitucional por limitar conductas y restringir derechos fundamentales a través de sanciones tan graves como las penales, ejerciéndose de manera arbitraria el poder punitivo.
Por otra parte, MICHAEL KAHLO, también hace mención a la relación social concreta en la que se debe encontrar una persona que con su actuar pueda dañar bienes jurídicos. Si bien utiliza otros términos que son ciertamente más explicativos, pone especial atención, al igual que BUSTOS RAMÍREZ, en la especial situación jurídica en la que el individuo se encuentra respecto a estos bienes:
Debe destacarse, en primer lugar, que la categoría de bien jurídico es describible como un concepto relacional. Comprende, así, una relación considerada como positiva, valiosa –como un
bien- entre un algo, es decir, entre una realidad y un sujeto carecería, ciertamente, de sentido
una relación jurídica entre cosas o entre seres vivos, que existen sin conciencia de sí mismos. Como concepto jurídico, esa relación está sustancialmente en esencia orientada a la realización
de la libertad externa de la persona en cuanto sujeto de derecho, es decir, a su autonomía, la cual no puede desarrollarse únicamente en una relación aislada del individuo consigo mismo, sino que también viene determinada e influida desde un primer momento por la relación con otras personas, en tanto las acciones de éstas pueden respetar la relación entendida como bien jurídico
–y con ello al mismo tiempo al portador de ese bien-, pero también pueden atacarla por medio de actos lesivos o peligrosos y en esa medida ilícitos (contrarios a Derecho), exponiendo al sujeto a su
arbitrio constrictivo61.
Asimismo,KAHLO acota que, desde su concepción, los bienes jurídicos no son valores (como referencia a los valores morales , ni objetos o hechos . Coincido con el autor al respecto pues el bien jurídico debe ser objeto de una valoración determinada, susceptible de comprenderse y de entender la importancia y relevancia de su protección, sólo en ese sentido podría utilizarse el término valores cuando hacemos referencia al concepto de bien jurídico – aunque, ciertamente, no es el término más adecuado para dicha conceptualización por las confusiones que evidentemente se generan-. Haciendo referencia a los valores éticos o morales,
60 Ídem. p. 542
KAHLO se pregunta: … ¿Cómo podría lesionarse o ponerse en peligro un valor? 62. En efecto,
las consideraciones puramente morales pueden ser distintas en diferentes grupos humanos y, además, en cada persona. Están pues, abundantes de subjetividades y, por ello, determinar la lesión de éstos dependerá de la consideración particular de cada grupo o persona concreta. Más allá de ello, y desde el punto de vista constitucional –y, por cierto, siempre considerando que el ejercicio de los derechos siempre tiene un límite legitimado en el respeto por el derecho de los demás-, cada persona tiene derecho a desenvolverse y desarrollarse según su propia libertad de consciencia. Desde el punto de vista de la moral –sin pretender entrar en discusiones filosóficas al respecto-, ésta puede ser distinta en cada persona y además en relación con determinados contextos o relaciones concretas.
Líneas antes he manifestado la diferencia entre asignarle a los bienes jurídicos la categoría de valores -mayoritariamente entendidos como valores morales o de carácter puramente subjetivos- y la de considerar que un bien jurídico lo es en tanto producto de la valoración –o, si se prefiere, asignación de sentido o peso jurídico-penal - que el legislador realiza sobre determinado interés relevante para el desarrollo de la persona en sociedad. Claro está, el legislador se vale, para tipificar una conducta o agravar las penas, también de criterios de política criminal (aunque, cabe aclararlo, las razones político-criminales no son definitivas para legitimar la intervención penal).
Luego de lo dicho, anclando ello con la pregunta antes citada de KAHLO – ¿cómo podría lesionarse o ponerse en peligro un valor? , propongo el siguiente ejemplo el bien jurídico vida se lesiona cuando se mata a otro, sin embargo, la valoración que se le da a la vida y que en virtud de aquella se la eleva a la categoría bien jurídico no ha sido dañada o lesionada, antes bien, precisamente con la aplicación de la sanción establecida en la norma y con la respuesta punitiva estatal, se reafirma dicha valoración negativa de las conductas que la lesionan. Que el bien jurídico sea objeto de valoración para constituirse como tal, no quiere decir que se protejan
valores .