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A los efectos de precisar el concepto de información regulatoria – una de las finalidades de este capítulo- resulta imprescindible citar el considerando 13 de la Directiva Marco que sintetiza los diferentes procedimientos en los que la información del sector de las telecomunicaciones cobra especial importancia, no sólo desde el punto de vista económico de la regulación sino también jurídico, al establecer cuáles son los mecanismos de obtención de información.

Dicho precepto especialmente expone lo siguiente:

“Las autoridades nacionales de reglamentación necesitan recabar

información de los agentes del mercado para desempeñar eficazmente su cometido. También puede resultar necesario recoger tal información por cuenta de la Comisión, para que ésta pueda cumplir con las obligaciones que le impone la legislación comunitaria. Las solicitudes de información deben ser proporcionadas y no suponer una carga excesiva para las empresas. La información recogida por las autoridades nacionales de reglamentación debe estar a disposición del público, salvo en la medida en que tenga carácter confidencial con arreglo a las normas nacionales sobre el acceso del público a la información y sujeto a las legislaciones comunitaria y nacional en materia de secreto comercial”.

En el conjunto de artículos de las diferentes Directivas comunitarias que integran el MRCE -inclusive en sus considerandos- se establecen distintos procedimientos de información que entendemos responden a una doble función de la información. Por un lado, como instrumento que contribuye a la adopción de medidas regulatorias del sector y como herramienta de control sobre el desarrollo de la competencia en el mercado de

las telecomunicaciones; y por otro lado, como mecanismo de difusión a las partes interesadas del sector sobre las condiciones, las obligaciones, los derechos, los precios, la evolución del mercado en estudio, y demás circunstancias que rodean a la regulación del sector.

Por esta razón, cuando hablamos de información regulatoria y más precisamente de los procedimientos de información en el sector de las telecomunicaciones de cara al marco regulador vigente debemos distinguir, por un lado, la información obtenida en el ejercicio de las competencias de las ANR para solicitar información de todo tipo incluso financiera, en cumplimiento de sus misiones y, por otro, la información que publica o bien la información brindada por las empresas del sector de las telecomunicaciones cuyo acceso se permite a terceros, ya sean usuarios como los mismos operadores, otras ANR y la Comisión Europea, salvo que dicha información tenga carácter confidencial.

Asimismo debe ser objeto de consideración la existencia de derechos y deberes de los operadores en relación con esa información, conforme a los principios de proporcionalidad, transparencia, razonabilidad y confidencialidad de la información, que en títulos posteriores abordaremos; y también al derecho que poseen los usuarios respecto de su conocimiento sobre las condiciones del servicio que prestan los operadores, para poder hacer sus opciones de consumo.

Esta información regulatoria constituye un bien que cada día tiene mayor valor en los diferentes mercados, y cuya producción tiene un coste y que, además, tiene características de bien público: una vez que la información es producida, el coste de divulgarla es bajo. “En estas circunstancias, cuando

la información es proporcionada por el mercado, su producción será inferior a la socialmente deseable”27_.

27 _{CRUZ FERRER, Juan de la. Principios de regulación económica en la Unión Europea. Madrid: Instituto de Estudios}

A su vez, la información regulatoria es un recurso económico, uno de los activos empresariales más importantes del sector de las telecomunicaciones, razón por la cual la reticencia de los operadores requeridos a suministrarla –con fundamento en la revelación de estrategias comerciales o de secretos comerciales- constituye un obstáculo para lograr una regulación transparente en términos de eficacia.

La información regulatoria, desde su función social y en beneficio del interés general, nos muestra entonces otra cara de su importancia, la de otorgar mayor transparencia a los procesos regulatorios, así como la posibilidad de que las ANR puedan no sólo ejercer sus funciones aplicando información regulatoria del mercado, sino también controlar la evolución de la competencia en el sector en estudio.

Dentro de la Doctrina entendida en la materia, Muñoz Machado28 es quien hace un análisis claro y concreto de la regulación mediante información y sienta diferentes premisas, que a continuación sintetizamos.

En primer lugar, una agencia reguladora debe poseer competencias mínimas, como el derecho a recabar información, acompañado de potestades de vigilancia e inspección para asegurar la exactitud y veracidad de los datos.

Segundo, que si bien la función de obtener información e informar es básica e indispensable en cualquier organismo regulador puede creerse que es una función con muy poco valor de ordenación, si es la única con que cuenta un organismo regulador. Pero esta cuestión nunca es absoluta.

En tercer término, que la eficiencia en la regulación está condicionada a la existencia de datos ciertos y en el conocimiento suficiente de las situaciones de hecho y esta información no puede reemplazarse por ninguna otra.

28 _{MUÑOZ MACHADO, Santiago. Servicio público y Mercado. Tomo I Los Fundamentos. Madrid: Civitas, 1998, p.1198-}

Y en cuarto lugar, la regulación por la información puede ser una forma suficiente de control sobre la actividad de las empresas que operan en un sector, “incluso preferible a una regulación más detallada pero difícil de

aplicar en la práctica o del empleo de formas de autorregulación que no son suficientemente transparentes”.

Por esa razón hay un derecho a obtener la información necesaria para la regulación y un deber de aportarla por quienes operan en el sector, en aras de lograr medidas regulatorias en un marco de transparencia administrativa.

El aumento de información posibilita una mayor “inteligencia” en el sector y el incremento de los flujos de información de tipo económica, jurídica, financiera, tecnológica que contribuye a la inexistencia de fraude a la competencia.

Nuestra primera aproximación al MRCE puso en evidencia la importancia conferida a la información en este sector y, principalmente, a las diferentes funciones que entendemos cumple la misma, de acuerdo a la finalidad perseguida en cada uno de los procedimientos de información, así como respecto de los agentes que intervienen en los mismos.

Precisamente el artículo 11 de la Directiva Autorización establece que la petición de información, en virtud de una autorización general, debe resultar adecuada y justificada para que las ANR puedan comprobar sistemáticamente o caso por caso el cumplimiento de las aportaciones financieras a la financiación del servicio universal, de las tasas administrativas, de los cánones por derechos de uso y derechos de instalar recursos, así como de las condiciones que pueden asociarse a una autorización general, a los derechos de uso de radiofrecuencias y a los derechos de uso de números; fijar procedimientos y evaluar solicitudes de otorgamiento de los derechos de uso; publicar síntesis comparativas de la calidad y el precio de los servicios -en beneficio de los consumidores-, así como elaborar estadísticas, o efectuar análisis del mercado.

Si bien existe una potestad general de los reguladores, como parte de la Administración Pública para obtener la información, en el MRCE está específicamente establecida (art. 5 Directiva Marco).

La regulación que plantea el MRCE es una regulación que, en parte, utiliza la información para el logro de sus objetivos –como hacía referencia el considerando 13 de la Directiva Marco antes citado o como tendremos oportunidad de observarlo en capítulos posteriores-, es decir que poseer información veraz y cierta sobre los operadores del mercado, es un medio para la regulación eficiente en el sector de las telecomunicaciones.

Es ésta una regulación orientada a la consolidación de la competencia y hacia la eficiencia de la regulación mediante la información. Precisamente la normativa prevé las potestades de vigilancia e inspección para asegurar la exactitud y veracidad de los datos aportados, publicados, transmitidos e intercambiados.

En principio, la información con que cuenta el regulador, se caracteriza por tres notas fundamentales. La accesibilidad, es decir que puede acceder a ella quien la necesita para cumplir sus funciones; la confidencialidad, principio por el cual acceda a la información sólo quien esté autorizado debido a las características de los datos y los posibles perjuicios que acarrearía la publicación de los mismos o el acceso de terceros no autorizados, y finalmente la integridad, que implica la inalterabilidad del contenido de la información por quien acceda a la misma.

Sabemos que los problemas de información se producen por la inexistencia, insuficiencia, inexactitud, limitación en el acceso o falta de veracidad de datos y conocimientos de que disponen los operadores, los usuarios y el regulador; y que repercute en la regulación del sector y la coordinación económica de la actividad.

Las empresas, que actúan movidas por el propio interés, generalmente sólo están dispuestas a compartir información si ello no les supone ningún perjuicio, o le reporta beneficios.

Entendemos que una mayor participación de los operadores aportando información veraz del mercado, posibilitaría la toma de decisiones lo más correcta posible, o al menos lo más cercana a la solución de las necesidades y problemas planteados en el sector, de acuerdo a los intereses concretos, medida que responde a la idea de participación funcional de los administrados.

Debe existir un necesario equilibrio entre los diversos intereses existentes en el sector de todas las partes interesadas. Todo ello puede ser posible mediante las consultas públicas, que incorporen mecanismos de participación que arrojen transparencia en las decisiones y actuaciones de las ANR. Esta transparencia puede traer aparejada decisiones debidamente motivadas, y que la información, en que se fundamenta, esté disponible al público, en la medida de lo posible de acuerdo a las características de la misma.

De hecho, como lo expresa la doctrina “no se puede hablar de

democracia, transparencia y eficacia si no se garantiza la publicidad de las actuaciones administrativas y la participación de los ciudadanos en la adopción de las medidas que afectan a sus intereses”29.

Los procedimientos de información y consulta contenidos en el MRCE requieren de elevados costes de información, explicación y participación de los agentes que intervienen en el sector, y también de control en su aplicación y cumplimiento de los objetivos propuestos en esta normativa.

Precisamente una de las principales dificultades para la regulación deriva de los defectos de la información, de su carencia, insuficiencia, completitud, exactitud, veracidad y correspondencia con la realidad. En este sentido una de las mayores reticencias en la información es dar a conocer, entre otras circunstancias, los costes reales de los operadores que intervienen en el mercado. Esta falta de información repercute al momento

29 _{CRUZ FERRER, Juan de la. Principios de la regulación económica en la Unión Europea. Madrid; Instituto de}

que las autoridades reguladoras necesitan fijar los precios, conforme a los datos que surgen de los controles que realizan de la actividad económica de los operadores.

El poseer o no información es pues un factor que incide en la captura del regulador porque en la mayoría de los casos la información que necesitan las ANR deriva de los propios operadores del mercado.

Una de las teorías más claras sobre el fallo del gobierno es la posibilidad de que los reguladores sean capturados precisamente por lo grupos de interés a los que deben regular, es decir que “el riesgo no es sólo de captura

por los intereses regulados, sino de manipulación por los intereses políticos respecto de los cuales se espera que los reguladores sean independientes y establezcan medidas que persigan objetivos técnicos y no sucumban a consideraciones o intereses políticos partidistas y coyunturales”30.

Sabemos que cuando el mercado no basta para corregir los problemas de información y las regulaciones estatales directas son ineficientes o innecesarias, el Estado puede crear un modelo regulador para el sector, consagrándose derechos y obligaciones de usuarios y operadores, fomentando la competencia efectiva, prohibiendo ciertas conductas anticompetitivas y estableciendo nuevas reglas para contribuir al desarrollo del mercado.

En ese sentido, regular requiere no sólo analizar los fallos del mercado sino también las insuficiencias de la regulación existente y determinar sus reformas necesarias. Y en esa dirección, todos los procedimientos de información tal y como los propone el MRCE, podrían ser herramientas para una regulación y una reglamentación eficaces en el sector, que permita o posibilite la aplicación armonizada de la nueva normativa en toda la Unión Europea, y como instrumento de control acerca del cumplimiento de las obligaciones por parte de los operadores, sobre el desarrollo del mercado y la existencia de la competencia efectiva.

Por todo ello resulta necesario analizar los tipos de información de que dispone el regulador, así como de aquellos procedimientos para regular conforme a ella.

a. Tipos de información regulatoria

De conformidad con lo dispuesto en el MRCE, hemos propuesto diferentes criterios de clasificación de la información del regulador, con el objeto de clarificar el entramado de redes de información existente en al normativa vigente. Para tal fin hemos tenido en consideración las funciones que cumple la información regulatoria, en cada caso, para la consecución de los objetivos perseguidos por la regulación, los sujetos que intervienen como emisores o receptores, y el uso que de ella realizan, o la finalidad última de cada procedimiento de información.

a. 1. Criterio formal

El primer criterio se fundamenta en el grado de participación y/o respuesta del emisor y del receptor de la información. De esta manera podemos hablar de la siguiente información:

1º) Información unilateral, también denominada en sentido único, donde lo importante es la transmisión y difusión de la información y su conocimiento por los destinatarios de la misma. En efecto, el propio regulador o los operadores se ponen en contacto con los usuarios a través de la denominada “información

al público” o destinada a su publicación, siendo sus receptores, en principio,

sujetos pasivos de la misma. Esta información debe ser adecuada y veraz, adaptada al público al que va dirigida, respecto de su intención, léxico y vocabulario para facilitar su comprensión.

2º) Información bilateral, también denominada de “ida y vuelta” o recíproca, donde es posible distinguir dos casos. La información “de ida” serían los requerimientos de información que el regulador formula a los operadores en el ejercicio de sus competencias, así como toda la información destinada al público, difundida ya sea por la propia ANR, como por los operadores, con el objetivo de lograr una participación o respuesta activa de los mismos respecto de la cuestión puesta en su conocimiento. Los mecanismos de consulta a las partes interesadas, establecidos en los artículos 6 y 7 de la Directiva Marco, resultan ser un claro ejemplo de ello.

Por su parte la información “de vuelta” consiste en la contestación de los operadores a todos los requerimientos de información del regulador, a los efectos de contribuir a la consecución de las funciones del mismo y, en concreto, para que la ANR pueda utilizar dicha información obtenida al objeto de resolver procedimientos administrativos en materia de regulación del sector. El trámite de audiencia o de información pública contenidos en la LRJPAC, artículos 84 y 86 respectivamente, aunque con diferentes finalidades -según del procedimiento de que se trate- constituyen un claro ejemplo de este tipo de información regulatoria.

a.2. Criterio material o sustancial

Un segundo criterio, que utiliza dos elementos clasificatorios, se establece conforme al contenido de la información regulatoria y a los canales de información utilizados.

1º) Informaciones internas: son aquellas que se requieren, elaboran, producen, transmiten y reciben dentro del propio regulador del sector. Pueden ser verticales (se producen de arriba abajo, siguiendo la vía jerárquica), y transversales u horizontales (donde intervienen órganos o funcionarios o diferentes Direcciones o secciones del regulador que pueden o no guardar una

relación jerárquica en el propio regulador). Dichas informaciones pueden ser formales o informales de acuerdo al canal, medios o redes de comunicación utilizados a esos efectos.

Tal es el caso de los dictámenes, los informes internos, las actas de reuniones, los borradores de propuestas, las comunicaciones o notificaciones internas administrativas dentro de la propia organización de la administración regulatoria, sea a través de consultas o informes especializados en relación con un tema que requiere para su elaboración de una persona experta dentro del regulador.

2º) Informaciones externas: son aquellas que exceden el propio ámbito del regulador y se proyectan desde o hacia el exterior. Y dentro de ellas, es posible clasificarlas como:

a) Información pública o abierta, como lo son los informes anuales, trimestrales y estadísticos que publica el regulador, y que dan cuenta de la evolución del sector desde el punto de vista económico, jurídico y regulatorio.

Asimismo lo reconocemos en la transparencia en las tarifas de los operadores, en la publicación de la Oferta de Interconexión de referencia (OIR) y de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado (OBA), así como la información que una ANR pone a disposición de los agentes del mercado en el marco de una consulta pública y la publicación por la Comisión Europea de un anuncio en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas sobre su intención de hacer obligatoria la publicación de determinadas normas o especificaciones, invitando, a tal efecto, a que las partes interesadas formulen sus observaciones.

b) Información restringida. Es aquella información, por cuyas características, su transmisión y difusión se encuentra limitada. Un ejemplo de ello es la información necesaria para la aplicación de las disposiciones de las Directivas

comunitarias, cuya transmisión mutua entre las ANR y las autoridades nacionales en materia de competencia debe garantizar el mismo nivel de confidencialidad, ya sea de la autoridad receptora como de la emisora.

c) Información secreta o confidencial. El principio de confidencialidad de la información, conforme al secreto comercial o industrial, es un factor a considerar al momento de dar tratamiento a la información en el ámbito de las funciones regulatorias.

Existen, por ejemplo, determinadas exigencias que impone el secreto comercial e industrial que impiden que las decisiones que adopte la ANR en materia de litigios entre empresas, se hagan públicas en todos sus términos, salvo en lo que a su motivación corresponda.

En este sector cobra especial interés el hecho de que normalmente la información regulatoria contiene secretos comerciales que el operador de telecomunicaciones no está dispuesto a hacer público por revelar sus estrategias comerciales.

Por ello, en el capítulo II del Título Tercero de la presente Tesis Doctoral, tendremos oportunidad de analizar el principio de confidencialidad de la información regulatoria.

3º) Informaciones corporativas: son aquellas informaciones o datos que las ANR y/o los operadores de un sector económico proyectan al público para dar a conocer sus servicios, tarifas, productos, fundamentalmente mediante la publicidad, sea ésta institucional o no, y a través de sus páginas webs.

Finalmente es posible establecer un tercer criterio para clasificar a la información regulatoria teniendo en consideración las diferentes funciones que puede cumplir la información en pos de la consecución de los objetivos recogidos en la normativa vigente en el sector de las telecomunicaciones, pero

lo expondremos más adelante en el Capítulo III del Título Segundo, cuando analicemos la incidencia de la información en la regulación del sector.