El mandato cautelar debe estar en correlación con el objeto de la pre- tensión discutida, a diferencia de la contracautela que tiende a garantizar daños como consecuencia de la realización de la medida cautelar, de tal manera que su exigencia debe estar en función del concepto ulterior que se asegura, con independencia de la pretensión principal deducida en el proceso.
La determinación de la naturaleza y del monto de la contracautela se halla librada al criterio judicial, como señala el artículo 613 del CPC: “La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será de- cidida por el juez quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, gra- duarla, modifi carla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente”. En efecto, el juez, luego de analizar los presupuestos de la medida caute- lar apreciará la garantía que ofrece el benefi ciado con la medida y fi jará la naturaleza y el monto de esta, así como determinará el benefi ciario de la garantía real, en caso de que se produzca daño con la ejecución cautelar. En este último caso, el benefi ciario de la medida no siempre podría ser el propio demandado pues concurre la posibilidad de afectar por desconoci- miento del solicitante, bienes de propiedad de tercero; de ahí que el juez al momento de fi jar la contracautela debe tener en consideración que la afec- tación no cubre el daño al demandado sino también la posibilidad del daño a terceros indeterminados. El artículo 624 del CPC regula precisamente este supuesto, la responsabilidad por afectación de bien de tercero.
En cuanto a los referentes al que podría recurrir el juez para fi jar el monto de la contracautela, se dice que podría tomar “el derecho sus- tantivo materia de la pretensión”, sobre el cual, se debe compulsar un mayor o menor grado de verosimilitud, de tal manera que frente a un de- recho con una alta probabilidad de certeza, la contracautela operará con menor grado y viceversa; a tal punto, que cuando se adquiere la certeza de que el derecho es fundado, ya no se requiere de ningún aseguramien-
to, tal como lo refi ere expresamente el artículo 615 del CPC(11). No parece
(11) Debe precisarse, que el escenario de este supuesto es totalmente diferente a la tutela cautelar propiamente dicho, pues, aquí estamos ante la existencia de una sentencia, que estima un derecho y que se busca luego de ello ingresar a una fase de ejecución de este fallo; el que por la impugnación aparece suspendida la ejecución de sus efectos.
adecuado el criterio de valoración de la naturaleza y contenido de la pre- tensión, puesto que la garantía que supone la contracautela no asegura dicha pretensión, sino la justifi cación para adoptarla; la naturaleza y el contenido de la pretensión se encuentra asegurada con la medida cautelar.
Otros criterios consideran que para graduar la contracautela se debe tomar como referente la “capacidad económica” del que ofrece la contra- cautela; criterio que también se cuestiona pues se estaría diferenciando a los litigantes en atención a sus posibilidades económicas, esto es, si hay dudas sobre la solvencia material del que la ofrece, su juramento sería in- sufi ciente para tomarlo como garantía; a diferencia, que si es notoria la capacidad económica del que la ofrece, el simple juramento sería sufi - ciente para asegurar el resarcimiento.
También concurre otro indicador para la graduación, como es, la es- timación de la “proyección del daño” que podría causar con la ejecución cautelar al ejecutado. Esta última posición resulta más atendible, pues en un embargo en forma de depósito, el riesgo del daño será menor que en un embargo en forma de intervención en administración. Otro ejemplo podría darse en el caso de que la deudora sea una empresa, la misma que es propietaria de un edifi cio libre de afectaciones y además de fondos en sus cuentas bancarias en el sistema fi nanciero; en ese escenario pedir un embargo en forma de retención sobre los fondos de sus cuentas banca- rias sería perjudicial frente a un embargo en forma de inscripción sobre el edifi cio, pues, tratándose de una empresa deudora que desarrolla su acti- vidad comercial recurriendo para ello a la actividad bancaria, un embargo (retención) sobre sus cuentas pondría en alerta al sistema fi nanciero para evitar ampliarle líneas de crédito, sobregiros, entre otros, que sería perju- dicial para el desarrollo de la actividad de la empresa deudora. Si se op- tara por una afectación que por su sola ejecución nos haga proyectarnos en un posible daño, lo recomendable sería ya no contar con cauciones por juramento, sino por garantías más idóneas para el resarcimiento posible.
Debemos agregar que la proyección del posible daño debe tomar en cuenta además la intensidad de la medida, esto es, el monto o la frecuen- cia con la que se debe operar. Este indicador de la “proyección del daño” guarda relación con una de las reglas de la actividad cautelar, cual es, que el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con per- juicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles.
VII. TEMPORALIDAD DE LOS MECANISMOS DE ASEGU-