Developing the Negotiation Protocols

Se debe partir por dilucidar si la responsabilidad civil derivada de la ejecución cautelar es meramente “objetiva”, esto es, si el solo hecho de la derrota justifi ca el resarcimiento del daño, en el que habría que limi- tarse a probar el quántum o es que se trata de una responsabilidad “sub- jetiva”, sometida a la valoración de las justifi caciones que pudieron moti- var a buscar el aseguramiento de la pretensión en discusión. Sea en uno u otro aspecto que se enfoque la responsabilidad civil derivada de la ejecu- ción cautelar, la prueba de la cuantifi cación del daño es vital para fi jar el monto de la indemnización.

A tenor de lo expuesto en el artículo 621 del CPC, la indemnización de daños y perjuicios se impone con carácter objetivo sin necesidad de establecer la culpabilidad siempre que la tutela cautelar sea revocada. El supuesto que acoge el artículo 621 del CPC para la condena a indemni- zar, es el que se declare “infundada” una demanda cuya pretensión estu- vo asegurada con medida cautelar. Acreditar el daño y el quántum es una

carga de la parte afectada, de ahí que el propio texto del artículo 621 del CPC pone énfasis en precisar que la condena se hará “a pedido de parte”.

La condena a que hace referencia dicho artículo encierra una respon- sabilidad objetiva, por el mero hecho de la derrota; sin interesar la exis- tencia o no de culpa, dolo o mala fe procesal; mientras que, para el resto de supuestos, debía regir las normas generales de responsabilidad extra- contractual por culpa o negligencia.

¿Cómo opera la responsabilidad objetiva, en el caso del artículo 621 del CPC? El deber de resarcimiento nace del principio de sucumben-

cia. Basta la derrota en el principal para que el deber de indemnizar se es-

tablezca en el proceso cautelar. Condorelli(15) _{justifi ca la responsabilidad}

objetiva porque “la medida cautelar es un instrumento peligroso para el contrario y para quien la usa. Es como un arma rápida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. Es difícil concebir que se admita la necesidad de pro- bar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante fran- quicia, para obtener que se resarzan los daños injustamente ocasionados. Entre quien usó en su benefi cio una medida cautelar con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre sin que en ninguna hipótesis pueda de ella obtener un benefi cio, no parece dudoso a quién han de cargarse las consecuencias”; sin embargo, en opinión de Ra-

mírez(16)_{, no todo el que pierde un proceso tiene culpa, ni necesariamen-}

te ha abusado del proceso. En tal sentido, una responsabilidad objetiva de carácter general sería injusta, pero tampoco creemos que una respon- sabilidad subjetiva, basada siempre en la culpa o el dolo, sea la solución. La culpa debe ser el punto de partida, pero admitiendo parámetros objeti- vos en que esta no es necesaria para condenar al pago de una indemniza- ción. Por ejemplo, ¿el afectado con una medida emitida por el juez de un distrito judicial que “inventa” su propia competencia, necesita acreditar culpa en la contraparte? Señala Ramírez, “que el propio Código Proce- sal acoge soluciones que giran en torno a la misma idea de responsabili- dad objetiva, sin detenerse a apreciar el grado de culpa del agente. Véase

(15) CONDORELLI, José Luis. Del abuso y la mala fe dentro del proceso. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 145, citado por RAMÍREZ. “El abuso de las medidas cautelares”. En: Derecho Procesal. III Congreso Internacional, Lima, 2005, p. 317.

sino el caso del artículo 81 que regula la procuración ofi ciosa. Señala el numeral que si no se produce la ratifi cación del procurado, se declarará concluido el proceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños y perjuicios (...) siempre que a criterio del juez, la intervención ofi ciosa haya sido manifi estamente injustifi cada o temeraria. No se habla de dolo o culpa sino de la conducta que manifi estamente (léase, ‘objetivamente’) carece de razonabilidad”.

En cuanto a la cobertura de la indemnización, se sostiene que esta debe extenderse tanto a los daños producidos como a los perjuicios oca- sionados. El daño resultado de un acto generador de responsabilidad puede ser material o moral. Respecto del daño patrimonial se dice que el daño ha de comprender tanto la disminución patrimonial efectiva sufri- da a causa del incumplimiento como el benefi cio dejado de obtener como consecuencia del mismo, el llamado lucro cesante. Por lo que respecta al daño moral, está indiscutiblemente aceptada la posición de indemnizar el daño moral como la afectación a las creencias, a los sentimientos, la dig- nidad, la estima social o la salud física o psíquica.

Especial comentario merece el caso cuando la liquidación supera al monto de la garantía; esto es, el exceso no está cubierto por esta; en esta situación se dice que el exceso que no esté cubierto por esta, habrá que obtenerse acudiendo a un proceso declarativo de reclamación de la suma adeudada, puesto que la declaración de responsabilidad ha sido declara- da mediante condena automática y la cuantifi cación se ha hecho oportu- namente en el incidente; criterio que no resulta válido, pues, si el valor de garantía ofrecido en la contracautela no es sufi ciente, perfectamen- te se debe ejecutar el patrimonio del deudor respecto de la cantidad res- tante, en el mismo proceso, sin necesidad de acudir a un nuevo proceso declarativo.