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Hay la posibilidad de que el demandado, no sea el afectado con la ejecución cautelar, pues, puede darse el riesgo que se afecte bienes de terceros. En esas circunstancias el resarcimiento asegurado a través de la contracautela se trasladará hacia el que ha soportado directamente los efectos de la ejecución cautelar, pues, no solo será sufi ciente que se “le- vante” la medida trabada sino que además se disponga un resarcimiento

por el daño generado a este tercero. Aquí no vamos a esperar un pronun- ciamiento defi nitivo de fondo, en la sentencia, sino que la decisión del juez que dispone la desafectación de los bienes de terceros debe incluir la condena indemnizatoria.

El artículo 624 del CPC regula la desafectación de los bienes de ter- ceros y aborda tres elementos de naturaleza distinta como son: las obliga- ciones de origen procesal (costas y costos), las multas (penalidades por incumplimiento de los deberes de parte) y los daños y perjuicios (resarci-

mientos civiles al sujeto que los sufre)(17)_.

La respuesta jurisdiccional a la trilogía señalada no tendrá como es- cenario el mismo proceso principal en giro. Los gastos procesales son asumidos por la parte vencida en la incidencia de la desafectación, sin embargo, se señala que la contracautela, “en atención a las circunstan- cias”, se pierde a favor del propietario. Nótese que cuando la indemni- zación proviene por la afectación de la parte, señala el artículo 621 del CPC, que “ella debe ser fi jada por el juez de la demanda, dentro del mismo proceso;” situación que no se precisa en caso de terceros afecta- dos que deberán dilucidarse en un proceso independiente, como resultado

(17) Apreciamos que el perjudicado con la medida podrá pedir su levantamiento sin promover tercería, acom- pañando documentos o títulos que acrediten fehacientemente que el bien pertenece a persona distinta al demandado. El trámite para levantar un embargo sin tercería no implica una duplicación del mismo instituto porque existen notorias diferencias entre ambos institutos que a continuación señalamos: a. La desafectación es trabajada como un pedido al interior del proceso en que se dictó la medida caute-

lar, a diferencia de la tercería que se plantea como una pretensión autónoma en la vía abreviada; b. En la desafectación es importante acreditar, en el primer acto de acercamiento a la jurisdicción, la

plenitud del derecho de dominio que se invoque, a diferencia de la tercería en la que opera una apa- riencia del derecho que se invoca, el que se va a dilucidar con la sentencia;

c. La desafectación se opone solo contra el benefi ciado de la medida a diferencia de la tercería que se dirige contra las partes del proceso principal;

d. La desafectación no prevé un procedimiento probatorio porque la prueba deberá resultar de los docu- mentos que se acompañen al pedido de levantamiento, esto implica además que no procede la tacha en esta discusión, a diferencia de la tercería, en la que existe un debate probatorio amplio, sometido a las reglas del procedimiento abreviado, con la posibilidad de las tachas u oposiciones;

e. La desafectación procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a diferencia de la tercería, que opera como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad (ver el artículo 100 del CPC).

El artículo 624 del CPC busca autorizar que el tercero perjudicado con la afectación de su patrimonio pida el levantamiento de la medida, sin promover tercería. Además permite –por economía procesal– que se presente la prueba documental necesaria para que a través de una sumaria información, bajo un trámi- te rápido y fácil, se declarare la procedencia o no del levantamiento sin tercería. El éxito de esta desafec- tación está supeditada a la prueba clara y fehaciente del título de dominio, si se trata de un bien inmueble o de una información sumaria de posesión si la cosa fuese mueble.

de la tercería excluyente de propiedad o del ejercicio incidental de la desafectación.

Frente a ello reiteramos que la afectación cautelar no se satisface con la revocación de la medida sino con el resarcimiento por los daños sufri- dos, siempre y cuando se demuestre que se utilizó la medida cautelar de manera abusiva o cuando se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla. Si bien se autoriza el resarcimiento cuando existen daños acae- cidos con motivo de la medida cautelar que se levanta; nos preguntamos qué tipo de responsabilidad origina la indemnización. La norma en mate- ria de desafectación no lo precisa. Solo se remite a señalar que: “El peti- cionante en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario”, sin embargo, se atribuye un criterio “subjetivo” en la responsabilidad, pues el elemento objetivo de la derrota no es el referente que se utilizará en este caso, sino las circunstancias propias del caso que justifi quen la culpa o el dolo en su intervención. El artículo 538 del CPC cuando se refi ere a la responsabilidad frente a los terceristas, señala: “Si se prueba la connivencia entre tercerista y demandado, se impondrá (…) la indemnización por daños y perjuicios, costos y costas. Además, el juez remitirá al Ministerio Público copia certifi cada de los actuados pertinen- tes, para el ejercicio de la acción penal correspondiente. La mismas san- ciones se le impondrá a quien haya solicitado y ejecutado maliciosamente una medida cautelar”.

Otro aspecto a considerar en relación a los terceros, es el caso que se- ñala el artículo 623 del CPC, que permite que la medida cautelar pueda recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relación o interés con la pretensión principal, siempre que haya sido citado con la demanda. Esa situación de la “citación”, no del emplazamiento, le excluye de la posibi- lidad de pedir la desafectación sin perjuicio que pueda concurrir al pro- pio proceso cautelar, a ejercitar su defensa, en caso se ejecute la medida cautelar. Véase el caso del obligado principal que es demandado, y el fi a- dor (sin benefi cio de excusión) citado. El fi ador es un tercero en el proce- so, ajeno a la relación procesal entablada pero con interés directo en las resultas de la pretensión principal; sin embargo, el actor está facultado a solicitar medida cautelar contra los bienes del fi ador, siempre y cuando “haya sido citado con la demanda”. En tal caso, el artículo 623 del CPC le excluye de la posibilidad de la desafectación, sin perjuicio que pueda hacer uso de otros mecanismos de defensa en el propio proceso cautelar.