Computing the Critical Temperature for the Dense Gaussian CRFs

Hasta aquí se han sugerido dos ideas que juzgo importantes para la teoría de la legislación. Por una parte, que el peso de la racionalidad legislativa en el razonamiento judicial y dogmático podría justificar la necesidad de completar la teoría de la argumentación jurídica con el es- tudio de la legislación. Por otra, que los incipientes trabajos de teoría y técnica legislativa deberían tener en cuenta cuáles han sido las dificulta- des y los resultados de los estudios sobre el razonamiento jurídico, pues en el fondo el proceso de legislación tiene como objetivo alcanzar deci- siones racionales siguiendo un procedimiento institucionalizado, igual que ocurre en los procesos judiciales.

1. Teoría y técnica de la legislación

La mayor parte de los estudios que tendrían cabida bajo el genérico título de ciencia de la legislación suelen adscribirse a la “ técnica” legis- lativa,56 _{acaso para confesar o resaltar que su discurso versa fundamen-} talmente sobre los instrumentos o medios (las “ técnicas” ) encaminados a mejorar la calidad de las leyes,57 _{sin abordar cuestiones más básicas} como qué se entienda por racionalidad legislativa o qué estatuto episte- mológico tienen los estudios sobre la materia. En otras palabras, si bien no es una cuestión pacífica, sí parece que la teoría de la legislación cons- tituye un discurso de carácter más fundamental que el de la técnica le- gislativa, en el sentido de que aquélla no contendría análisis o propuestas inmediatamente encaminados a dar cuenta o a mejorar la calidad de las leyes, sino una concepción de la legislación o, lo que es igual, de la ra- cionalidad legislativa, y también una visión del estatuto y cometido de 56 Véanse, por ejemplo, los siguientes, que incluyen en el título el término “ técnica legislati- va” : Abajo Quintana, J. J. et al., La técnica legislativa a debate, Corona, J. M., Pau, F. y Tudela, J. (coords.), Madrid, Tecnos, 1994; Amelotti, A. et al., Analisi di leggi-campione: problemi di tec-

nica legislativa, a cura de G. Visintini, Milán, CEDAM, 1995; Gretel, Curso de técnica legislativa,

Madrid, CEC, 1989; Isaprel, Lezioni di tecnica legislativa, Padova, CEDAM, 1988.

57 Así, en el marco de unas jornadas sobre técnica legislativa, L. Martín Rebollo cerraba el debate sobre cuestiones terminológicas señalando que con la expresión técnica legislativa “ se apunta al mismo sitio y se pretende conseguir idénticas finalidades: mejorar el derecho desde el punto de vista de su calidad técnica, de su coherencia y de su comprensión. No generalmente desde la óptica de sus concretos contenidos y finalidades” , “ La técnica legislativa: reflexiones discretas sobre el método y el procedimiento” , en Abajo Quintana, J. J., La técnica legislativa a debate, cit., nota 56, p. 74.

los estudios sobre la misma, esto es, una concepción de la propia ciencia de la legislación. Precisamente en este sentido se han indicado dos posi- bles concepciones o enfoques de la legislación:58 _{un enfoque maximalista,} que comprende los fines y valores que persigue la legislación,59 _{y un en-} foque minimalista, que trata exclusivamente de los medios o instrumentos dirigidos a optimizar la legislación desde el punto de vista socio-técnico, o lo que es lo mismo, de su calidad lingüística y sistemática, así como de su eficacia y eficiencia, pero sin plantear los fines o los valores a los que se orienta la legislación, esto es, de acuerdo con una noción de ra- cionalidad legislativa dada o preestablecida. En otras palabras, el enfoque minimalista, que según J. Wróbleswki es el que parece exigir una apro- ximación positivista en materia jurídica y no cognoscitivista en materia moral, supone otorgar relevancia precisamente sólo a las cuestiones de técnica legislativa, así como eludir las de ética y política legislativa.

La distinción entre un enfoque maximalista y minimalista de los estu- dios sobre legislación parece equivalente a la que efectúa E. Bulygin a propósito de dos tipos de problemas que cabría abordar en sede de ciencia de la legislación: los político-valorativos y técnico-jurídicos.60 _{Los pri-} meros serían los relativos a las condiciones de adopción de las decisiones políticas expresadas en las leyes. Pertenecerían, pues, a este grupo los análisis que se ocuparan de comprobar y asegurar que en el proceso de la legislación se hayan podido considerar los intereses de todos los afec- tados, es decir, que el procedimiento de su elaboración satisfaga las ga- rantías de un debate imparcial. Junto a los citados, se hallarían los estu- dios de tipo técnico-jurídico, tendentes a incrementar la certeza del derecho, tanto para el ciudadano, que necesita conocer las consecuencias de su conducta y de la conducta de los demás, como para los operadores jurídicos, que deben aplicar el derecho respetando en lo posible los prin- cipios de seguridad e igualdad formal. Desde esta perspectiva, cabe di- ferenciar entre problemas lingüísticos, que a su vez pueden ser de ambi- güedad o vaguedad, y problemas lógico-conceptuales, que a su vez se 58 Wróblewski, J., “ Propos final” , en La Science de la Législation, cit., nota 1, pp. 105 y ss.

59 En este sentido indica, por ejemplo, T. R. Fernández que dado que “ la justificación es la fuente última de obligatoriedad de la Ley, su auténtico fundamento” , el procedimiento legislativo y la justificación de las leyes constituyen las guías de la “ necesaria e inaplazable reconstrucción de la teoría de la Ley” , De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de la jurisprudencia cons-

titucional, cit., nota 3, pp. 171 y 172.

60 Bulygin, E., “ Teoría y técnica de legislación” , en Alchourrón, C. E. y Bulygin, E., Análisis

subdividen en sistemáticos y dinámicos según afecten al sistema jurídico —entendiendo por tal un conjunto de normas independiente, pleno y co- herente—, o al ordenamiento jurídico —que resulta de la integración de varios sistemas normativos—. Mientras que los problemas sistemáticos exigirían técnicas de prevención de redundancias, lagunas y antinomias, los dinámicos, que revisten mayor complejidad, exigirían revisar los mo- dos de promulgación y derogación de normas por medio de técnicas como las exposiciones de motivos, la derogación expresa, etcétera.

Desde cualquiera de los enfoques señalados, la teoría de la legislación determinaría una noción de racionalidad legislativa mediante la exposi- ción de las propiedades que ha de reunir la legislación para ser óptima, diseñando seguidamente un esquema de las técnicas que desarrollarían el modelo de racionalidad legal planteado. Con estos fines, la teoría de la legislación señalaría también las disciplinas de las que en virtud de su arsenal teórico podrían recabarse aquellas técnicas, y trazaría, en fin, el procedimiento legislativo, organizando las fases o momentos de la legis- lación en las que operan las distintas técnicas. Por lo demás, en la medida en que los estudios de legislación puedan ser vistos como una consecuen- cia del fenómeno de la crisis de la ley, la teoría de la legislación se ocu- paría de explicar este fenómeno de crisis de la ley, mientras que la técnica legislativa arbitraría soluciones prácticas a dicha crisis.61

2. “Bosquejo” de una teoría de la legislación: la propuesta de M. Atienza

Sobre la base de una concepción globalizadora de la racionalidad ju- rídica y bajo la denominación de “ bosquejo” , Atienza diseña las líneas maestras de una teoría de la legislación cuyo objetivo “ no es sólo describir, sino también explicar y proponer procedimientos que supongan un incre- mento de racionalidad con respecto a la práctica legislativa existente” .62

61 En palabras de M. Atienza, “ la técnica legislativa surge de la necesidad de dar una respuesta práctica a la crisis, y la teoría de la legislación de la necesidad de encontrar una explicación al fenómeno” , Contribución..., cit., nota 2, p. 56.

A. Racionalidad jurídica y racionalidad legislativa

La teoría de la legislación, al igual que toda la teoría del derecho, se fundamenta en una “ concepción de la racionalidad unitaria, estructurada y amplia” .63 _{En primer lugar, una noción unitaria de racionalidad jurídica} permite vincular los términos “ derecho racional” y “ razonamiento jurí- dico” , abandonando la idea de que ambos constituyen dos significados independientes de la expresión “ razón en el derecho” . Atribuir el mismo sentido a la expresión racionalidad en la legislación y en la jurisdicción64 rompe con la idea de que el único objeto riguroso para la teoría del de- recho es el modo de razonar de juristas teóricos y prácticos a partir, o en los límites, del derecho positivo o, en otros términos, abre de nuevo la puerta a la ciencia de la legislación. “ Necesitamos, en definitiva, lo que Bobbio llamaba la razón en sentido fuerte, tanto en el momento de la legislación como en el de la aplicación del derecho, y en ninguna de las dos instancias podemos tampoco prescindir de la razón en sentido dé- bil” .65 _{Por lo demás, el carácter unitario de la racionalidad jurídica “ no} debe llevar tampoco a desdibujar la distinción entre la legislación y la jurisdicción, el momento de la producción y el de la aplicación del de- recho” . Por ese motivo, antes de afrontar una teoría de la legislación resulta pertinente tomar en cuenta la posición que la institución legisla- tiva ocupa en el conjunto de las instituciones y, en particular, la relación que guarda con la jurisdicción: “ si la existencia de una legislatura significa un progreso en el desarrollo del derecho, es porque en sociedades con un cierto nivel de complejidad lo que se ha llamado racionalidad teleológica no podría lograse con mecanismos puramente jurisdiccionales” .66

Recurriendo a la filosofía que inspira cada una de estas instituciones, puede observarse que la racionalidad legislativa es sobre todo una racio- nalidad de fines, orientada hacia el cumplimiento de objetivos, mientras que la racionalidad jurisdiccional es fundamentalmente una racionalidad de carácter formal dirigida a la resolución normativa de los casos, esto es, conforme a reglas preestablecidas. En otros términos, en nuestros sis- temas jurídicos legislación y jurisdicción se hallan presididas por valores

63 Ibidem, pp. 99 y 100 (cursiva añadida). 64 Ibidem, pp. 95 y 96.

65 Ibidem, p. 100. 66 Ibidem, pp. 96 y 98.

distintos e incluso contrapuestos: eficiencia social, en un caso, y certeza o previsibilidad de las acciones, en el otro.

Sin embargo, el divorcio no es absoluto. Atienza señala lo que a este respecto observa N. Luhmann:67 _{frente al modelo tradicional de dogmá-} tica (orientado hacia el pasado, hacia las normas), en los últimos tiempos se pretende instaurar un nuevo tipo de dogmática orientada hacia el fu- turo, hacia las consecuencias.68 _{Aunque esto, en opinión de Luhmann,} pone en grave riesgo la propia subsistencia de la dogmática, en la medida en que la orientación hacia las consecuencias significa una amenaza para la seguridad jurídica.69

En segundo lugar, la teoría de la legislación necesita, “ no tanto como una teoría general y completa de la racionalidad... pero sí una concepción estructurada” que, entre otras cosas, permita “ no sólo distinguir entre sí diversos sentidos o tipos de racionalidad, sino también ordenarlos de al- guna forma” .70 _{La racionalidad en la legislación puede plantearse como} una estructura compuesta por cinco niveles: racionalidad lingüística, ló- gico-formal, pragmática, teleológica y ética. La clasificación fundamental es la que diferencia entre la instrumental y la ética. La primera constituye una racionalidad de tipo técnico o “ débil” , encaminada a la adopción de los medios más adecuados para la obtención de otros fines. La segunda, en cambio, representa una racionalidad de tipo sustantivo o “ fuerte” : en este nivel intervienen razones de corrección, esto es, “ razones que no remiten ya a fines ulteriores y que, por lo tanto, operan como razones

67 Véase Luhmann, N., Sistema jurídico y dogmática jurídica, trad. I. de Otto, Madrid, CEC, 1983.

68 Con frecuencia, los criterios teleológicos o consecuencialistas aparecen propuestos desde el llamado “ análisis económico del derecho” , véase Coleman, J., “ The Economic Analysis of Law” , en Pennock y Chapman, J. (eds.), Ethics, Economics and Law, Nueva York, University Press, 1982, t. XIV; Polinsky, A. M., Introducción al análisis económico del derecho, Barcelona, Ariel, 1985; Posner, R., The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981.

69 Véase Atienza, M., Contribución..., cit., nota 2, p. 60. Por lo demás, y al margen de la discusión sobre la conveniencia del uso por la dogmática y por la administración de justicia de criterios consecuencialistas del tipo de los suministrados por el análisis económico del derecho, los referidos criterios presentan interés en el marco de la actividad legislativa. Así, A. Calsamiglia es- tudia el problema de la racionalidad en las leyes desde la perspectiva de la teoría económica del

bienestar en general y de las conclusiones de las doctrinas económicas particulares. Por citar un

ejemplo, señala el autor que el criterio económico de la eficiencia posee relevancia en orden a ga- rantizar la legitimidad de las decisiones públicas de creación y aplicación del derecho, en la medida en que el Estado social intervencionista encuentra su razón de ser precisamente en la satisfacción de fines públicos, Calsamiglia, A., Racionalidad y eficiencia del derecho, México, Fontamara, 1993. En particular, el capítulo “ Justicia, eficiencia y optimización de la legislación” , pp. 27 y ss.

últimas” . Si en la justificación de las decisiones jurídicas se prefieren las razones de corrección a las finalistas, dado que aquéllas permiten someter a crítica incluso las normas y los valores últimos, la plena racionalidad de una decisión jurídica, ya se trate de una ley o de una sentencia, de- penderá en último término de que pueda justificarse éticamente.71 _{“ Por} lo demás, sostener el carácter práctico (práctico-moral y no sólo prácti- co-técnico) de la razón no implica, por supuesto, ignorar que la raciona- lidad tiene también sus límites. Puede fundamentar objetivamente normas y valores últimos, pero no puede hacerlo de manera absoluta e incon- testable” .72

Por último, una concepción amplia de la racionalidad supone incluir en el ámbito de los análisis jurídicos parámetros de racionalidad distintos de los tradicionales. La crítica o, mejor dicho, la advertencia se dirige fundamentalmente a una visión estrictamente formalista de los estudios sobre la ley: “ la técnica legislativa que ahora se está gestando no debería seguir los pasos de la dogmática y desarrollarse de espaldas al saber so- cial (en particular de espaldas a la sociología)” .73 _{“ Deducir o calcular} son, indiscutiblemente, operaciones racionales, pero que no agotan, ni con mucho, el campo de la racionalidad” .74 _{“ Ser racional —continúa—} significa, sobre todo, ser capaz de enfrentarse con problemas inéditos, esto es, con problemas que no pueden solucionarse simplemente aplican- do normas preestablecidas” , de modo que “ necesitamos ampliar —si se quiere, debilitar— el concepto de inferencia de la lógica deductiva clá- sica: argumentar —argumentar racionalmente, esto es, pasar fundada- mente de unas proposiciones a otras— no es lo mismo que —o no es sólo— deducir” .75 _{En suma, una concepción amplia de racionalidad ju-} rídica aplicada a la teoría de la legislación postula que el examen de ca- lidad de las leyes o la propuesta de pautas al servicio de su racionalidad no utilicen como parámetro exclusivo el de la lógica formal, ni como 71 Pues “ para quien opera en el contexto de la racionalidad técnico instrumental, sólo podría hablarse de racionalidad de los fines si se trata de fines que son a su vez medios para otros fines...; pero los fines últimos en cuanto tales no serían ya asunto de la razón... De razón práctica en un sentido fuerte o estricto sólo puede hablarse si se niega este último supuesto, esto es, si se acepta que los fines últimos también pueden ser objeto de deliberación y de discusión racional, y no sim- plemente figurar como premisas en razonamientos prácticos” , Atienza, M., Contribución..., cit., nota 2, p. 88.

72 Ibidem, p. 89. 73 Ibidem, p. 23. 74 Ibidem, p. 83. 75 Ibidem, p. 85.

valor el de su inserción armoniosa en el conjunto del ordenamiento. Las leyes han de pasar un test de calidad más complejo, basado en criterios orientados a satisfacer otros valores, como la eficacia, la efectividad, la eficiencia, etcétera, que necesitan ser recabados de otras ciencias sociales como la psicología, la sociología, la economía, etcétera.

B. Objetivos prioritarios de los estudios sobre legislación

Un primer objetivo de los estudios que tuvieran por objeto el proceso de elaboración de las leyes consiste en “ buscar una unidad, o al menos una cierta articulación, entre saberes tan heterogéneos como los aquí im- plicados” ,76 _{es decir, entre dogmática jurídica, teoría general del derecho,} lógica, informática, ciencias del lenguaje, sociología, filosofía, etcétera. A este objetivo puede ayudar un análisis de tipo interno de la legislación, que básicamente consiste en considerarla como un proceso de interacción entre distintos elementos (edictores, destinatarios, sistema jurídico, fines y valores) y que, además, puede examinarse desde distintas perspectivas o ideas de racionalidad (lingüística, lógico-formal, pragmática, teleológi- ca y ética). Este análisis permite definir en qué consiste una ley racional según cada nivel y, por tanto, determinar qué disciplinas tienen un papel importante, así como indicar qué técnicas permiten incrementar la racio- nalidad. Por ejemplo, en el nivel de la racionalidad lingüística “ cabe de- cir que una ley es irracional... si y en la medida en que fracasa como acto de comunicación” . Incrementar la racionalidad en este nivel “ ha de significar, sobre todo, la utilización de conocimientos procedentes de la lingüística, la lógica, la informática o la psicología (cognitiva)” .77

Un segundo objetivo sería definir el estatuto epistemológico de los es- tudios que tienen por objeto la legislación, precisando, quizás, la distin- ción entre técnica y teoría. Las teorías de la legislación serían “ aquellos análisis más bien de conjunto, de tipo explicativo y de carácter básico, mientras que las técnicas legislativas tienen un carácter mucho más sec- torial” . La teoría de la legislación “ debería ofrecer también los conoci- mientos básicos que nutrieran a las diversas técnicas legislativas” .78

76 Ibidem, p. 25. 77 Ibidem, p. 30. 78 Ibidem, pp. 56 y 57.

La elaboración de una teoría de la legislación distinta de la técnica legislativa precisaría completar el análisis anterior (análisis interno) con otro de tipo externo, que diera cuenta de las relaciones entre los diversos estratos de la racionalidad. En efecto, el análisis interno sugiere las téc- nicas para incrementar la racionalidad de las leyes desde cada uno de los niveles; no dice nada, sin embargo, sobre las relaciones de independencia, subordinación, contraposición, etcétera, que surgen entre ellos. Así, por ejemplo, la relación de tensión entre la racionalidad jurídico-formal y la racionalidad teleológica sería observable dentro de la propia legislación, pues “ mientras en una sociedad liberal prevalece... el imperativo de la coherencia, en una sociedad postindustrial predomina el valor de la efi- cacia (entendida como eficacia social o efectividad, esto es, como la con- secución de determinados objetivos sociales)” .79

Por ello, el referido análisis de tipo externo ayudaría a introducir algún orden, es decir, a lograr una estructura de los diversos niveles, tanto en abstracto (análisis externo estático) como en el concreto proceso de la legislación (análisis externo dinámico). En este plano de la dinámica de la legislación cabría destacar como cuestiones importantes las siguientes: si sólo la fase legislativa o también las fases pre y postlegislativa integran la legislación; o si la teoría legislativa ha de circunscribirse a la “ táctica” (estudio de los órganos e iter legislativos) o ha de extenderse, en cambio, también a la “ metódica” (tratamiento de los contenidos, medios y fines de las leyes).80 _{Hasta la fecha, los trabajos sobre la legislación parecen}