Pese a que en la Ilustración el vínculo entre lo racional y lo jurídico impulsara el proyecto de un “ derecho racional” ,21 poco después de la puesta en práctica del movimiento codificador del derecho, a comienzos del XIX, el papel de la razón se circunscribe al ámbito de la interpretación y aplicación del derecho. En palabras de L. Prieto, “ como el iusnaturalismo, también el positivismo creó su propio modelo de racionalidad y, sobre todo, delimitó un nuevo ámbito en el que tal modelo podía desarrollarse. En líneas generales la transición del iusnaturalismo al positivismo supone el desplazamiento de la razón desde la creación a la aplicación del derecho” .22 Dos premisas típicamente positivistas explican el hecho de que, desde entonces y hasta prácticamente nuestros días, el campo de la “ ciencia jurídica” haya venido acotado al estudio del derecho sólo a partir de su elaboración: el origen voluntarista del derecho y la concepción formalista de la razón.23 De un lado, las leyes son vistas, no ya como un trasunto de la razón, sino como un producto de la voluntad humana, a la que no cabe 19 “ La resignación oficial ante la inflación, la inestabilidad y la opacidad de las normas es un signo poco esperanzador para la evolución del derecho. Además pone en peligro uno de los máximos valores que el derecho debe hacer efectivo: la seguridad jurídica” , Pau Pedrón, A., “ La segunda codificación” , en Menéndez A. et al., Seguridad jurídica y codificación, cit., nota 3, p. 75.
20 A su juicio, “ sólo un relanzamiento del papel de la ley, sostenido por una renovada y ac- tualizada ciencia de la legislación, puede restaurar y en muchos instaurar una legalidad garantista, anclándola sólidamente en la tutela de los derechos fundamentales” , Ferrajoli, L., Derecho y razón,
cit., nota 12, p. 920.
21 Véase Cattaneo, M., Illuminismo e Legislazione, Milán, ed. di Comunità, 1966, pp. 14 y ss. Como es sabido, la filosofía jurídica ilustrada, guiada por el propósito de concluir con años de bar- barie, desigualdad e inseguridad jurídicas, se caracterizó por llevar a cabo un proyecto de raciona- lización del derecho. Así, sobre la base de los esquemas conceptuales del iusnaturalismo racionalista, que en el siglo XVII desarrolló la ciencia demostrativa del derecho natural, el proyecto ilustrado daba pautas para la redacción de normas únicas, generales, abstractas, simples, claras y públicas, confiando en convertir la “ ley de la razón” en derecho efectivamente positivo o vigente, Fassò, G.,
La legge della ragione, 2a. ed., Bologna, Il Mulino, 1966.
22 Prieto, L., Ideología e interpretación jurídica, Madrid, Tecnos, 1987, p. 28.
configurar racionalmente. De otro lado, el positivismo jurídico, quizás por influencia de otras corrientes científicas del momento, sólo reconoce validez objetiva al conocimiento que suministra el razonamiento formal o deductivo; razón por la cual rechaza el análisis de todo aspecto de la realidad jurídica que no responda a la noción de “ calculabilidad” , esto es, a la posibilidad de obtener un resultado a partir de la aplicación de reglas preestablecidas. Bajo estas premisas resulta comprensible que el objeto de la ciencia del derecho ya no haya de ser la construcción racional del derecho, sino la sistematización u ordenación del derecho preexistente.
Este paradigma de ciencia jurídica aparece perfectamente sintetizado en la conocida clasificación de Austin24 entre ciencia de la legislación y
jurisprudencia: la primera se identifica con una disciplina normativa cuyo objeto es conocer el “ deber ser” del derecho, tarea que corresponde a los filósofos y a los políticos. La jurisprudencia o ciencia jurídica, como se la denomina en el ámbito continental, es, en cambio, una disciplina descriptiva del derecho positivo y el “ auténtico feudo” de los juristas.25 Más tarde, la crítica dirigida al positivismo por parte de las corrientes antiformalistas despertó el interés por la racionalidad jurídica, pero este interés se materializa en los intentos de reconstrucción racional de la ac- tividad interpretativo-aplicativa de los juristas, obviando —de nuevo— cualquier consideración sobre la creación de las normas.
El casi exclusivo interés de la literatura jurídica contemporánea por los aspectos interpretativos y aplicativos del fenómeno jurídico frente a los “ creativos” no deja de resultar paradójico si se tiene en cuenta que la concepción kelseniana del ordenamiento como sistema gradual de nor- mas puso de manifiesto que las diferencias entre creación y aplicación del derecho o, lo que es lo mismo, entre ley y sentencia, son sólo cuan- titativas y no cualitativas:26 “ la tarea de lograr, a partir de la ley, la única sentencia correcta —afirma Kelsen—, el único acto administrativo co- rrecto, es en lo esencial la misma que la de crear, dentro del marco cons-
24 Austin, J., Sobre la utilidad del estudio de la Jurisprudencia, trad. de F. González Vicén, Madrid, CEC, 1981.
25 Véase Calsamiglia, A., “ Ciencia jurídica” , El derecho y la Justicia, Madrid, Trotta, 1996, pp. 19 y 20. El autor parte de la distinción del analítico inglés para plantear el problema de la racionalidad en la creación del derecho.
26 “ La iurisdictio o acto de decir el derecho no tiene el carácter simplemente declarativo que sugieren estos términos... La jurisdicción tiene, por el contrario, un carácter netamente constitutivo. Es un verdadero acto creador de derecho” , Kelsen, H., Teoría pura del derecho, 13a. ed., trad. de M. Nilve de la versión francesa de 1953, Buenos Aires, Eudeba, 1975, pp. 151 y 152.
titucional, la única ley correcta” .27 De todas formas, si Kelsen no se ocu- pa de los procedimientos de elaboración de las leyes o, más exactamente, de la política legislativa,28 es debido quizás a la misma razón por la que tampoco analiza los procesos argumentativos en general, a saber: por mantener una posición no cognoscitivista en cuestiones prácticas, escép- tica sobre la fundamentación de juicios de valor.29 Probablemente la úni- ca racionalidad exigible a la ley sea la meramente formal, pues si “ los criterios políticos o axiológicos... no resultan relevantes en la compren- sión racional del derecho” ,30 y dado que la ley es “ ejecución” de la nor- ma constitucional, la racionalidad legislativa científicamente cognoscible se reduce a la compatibilidad formal entre ambas normas, que es preci- samente lo que comprueba el Tribunal Constitucional en el modelo kel- seniano.
La falta de atención hacia los problemas legislativos suscita más ex- trañeza, sin embargo, entre aquellas corrientes que sí han cultivado y teo- rizado los problemas de la interpretación y la argumentación jurídica.31 La crítica que se dirige a estos planteamientos podría formularse como sigue: puesto que “ no se argumenta sólo en el proceso de interpretación y aplicación del derecho, sino también en el de su establecimiento” ,32 no se comprende por qué si las teorías de la argumentación se han interesado en los métodos que aportan racionalidad a la justificación de las decisio- nes jurisdiccionales, no han contemplado en cambio la posibilidad de conferir racionalidad a las decisiones del legislador.33 En definitiva, el 27 Kelsen, H., Teoría pura del derecho, 8a. ed., trad. de R. J. Vernengo, México, Porrúa, 1995, p. 353.
28 Afirma Kelsen que “ la distinción entre la ciencia del derecho —orientada sólo por el valor verdad— en tanto conocimiento del derecho positivo, y la política jurídica —dirigida a la realización de otros valores, especialmente de la justicia— en tanto configuración voluntaria del orden social, es el segundo postulado que asegura la pureza de una teoría del derecho” , Kelsen, H., ¿Qué es la teoría
pura del derecho?, traducción al castellano de E. Garzón Valdés, México, Fontamara, 1992, p. 30. 29 Para Kelsen, la labor del jurista científico se limita a poner de manifiesto que las disposi- ciones normativas admiten diversas interpretaciones, y que la elección que efectúa el operador jurí- dico constituye una actuación de naturaleza creativa o política. En palabras de Kelsen, la teoría pura del derecho en lo que respecta a la interpretación y aplicación del derecho por los operadores jurí- dicos “ constata solamente que la... interpretación... implica siempre, con la aplicación de una norma superior, una creación del derecho y por lo tanto, no es una función pura de conocimiento” , ibidem, p. 29.
30 Véase Prieto, L., Ideología e interpretación jurídica, cit., nota 22, p. 79.
31 Sobre las teorías de la argumentación jurídica, véase Atienza, M., Las razones del derecho.
Teorías de la argumentación jurídica, Madrid, CEC, 1991.
32 Atienza, M., “ Para una teoría de la argumentación jurídica” , Doxa, núm. 8, 1990, pp. 39 y 40.
reproche pondría de manifiesto que la teoría de la argumentación ha asu- mido inercialmente el significado que, desde el surgimiento del positi- vismo, la filosofía jurídica viene otorgando a la expresión “ razón en el derecho” : razonamiento jurídico y no derecho racional.34
IV. LA LEGISLACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE LA TEORÍA