Uno de los factores que más incentiva la preocupación por la calidad de las leyes es seguramente el agravamiento de la crisis de la ley.10 Desde que la ciencia de la legislación ilustrada motorizara la empresa codifica- dora o de racionalización del derecho, han sucedido profundos cambios jurídicos, sociales y políticos que han tenido como consecuencia la pro- gresiva frustración de muchas de las expectativas originalmente puestas en la ley y que justificaron situar a esta categoría jurídica en el frontis- picio del Estado liberal de derecho.11
La crisis de la ley, apreciable desde finales del siglo XIX, obedeció a que la concepción de la ley propia del Estado de derecho liberal había quedado
traducción al castellano de M. Cheret, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961). Véase también Mossa, P., “ La crisi del Diritto in Europa” , Nuova Rivista de Diritto Commerciale, t. IV, 1951, pp. 211 y ss.; Vecchio, G. del, “ La crisis del Estado” , en Persona, Estado y derecho, trad. de M. Fraga, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1957, pp. 410 y ss.; y el número mono- gráfico que en 1962 los Archives de Philosophie du Droit dedican a “ Le dèpassement du Droit” .
8 Véase Thornton, C. G., Legislative drafting, 3a. ed., London, Butterworths, 1987. Como destaca V. Zapatero, las técnicas de redacción normativa del Office of Parliamentary Counsel, órgano creado en 1869 para redactar proyectos de ley, se han extendido a los países de cultura anglosajona, “ De la jurisprudencia a la legislación” , cit., nota 2, p. 771.
9 Menéndez, A., “ Prólogo” a Cazorla Prieto, L. M., Codificación contemporánea y técnica
legislativa, cit., nota 3, p. 21.
10 Véase Hierro, L., “ El imperio de la ley y la crisis de la ley” , cit., nota 2, p. 287 y ss.
11 Como indica G. Zagrebelsky, el Estado de derecho decimonónico era un “ Estado legislativo que se afirmaba a sí mismo a través del principio de legalidad” , lo que supone una “ reducción del derecho a la ley” , esto es, “ la exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del derecho” , El derecho dúctil, epílogo de G. Peces-Barba, trad. de M. Gascón, Madrid, Trotta, 1995, p. 24.
manifiestamente desbordada por una realidad social, económica, etcétera, mucho más rica que la que aquella concepción había podido tomar en cuenta. Pero constituyó también el resultado de una práctica legisladora desarrollada más o menos de espaldas a los postulados del liberalismo ilustrado y revolucionario.12 De la crisis, que afecta singularmente a la
ideología legalista o sobredimensionadora de las virtudes de toda índole de la ley, levantan acta las sucesivas corrientes del antiformalismo. Éstas niegan algunos dogmas del positivismo legalista, rechazando tesis —en particular la de plenitud del derecho— que traían causa del mito o postulado del legislador racional.13 Pero quizás la caída de la ley llegase a su punto más bajo en el periodo de entreguerras, pues con la involución que mu- chos países experimentan hacia sistemas políticos totalitarios, la ley de- saparece del mapa jurídico en la medida en que pierde toda su autoridad y prestigio ante la jurisdicción, que deja de ser su sierva,14 y ante el fác- tico poder gubernamental, para el que no es preciso que la ley reúna las notas de generalidad y abstracción, tan esenciales para los valores y prin- cipios del Estado liberal, ni tampoco las más mínimas garantías demo- cráticas, mutando por tanto en un puro instrumento de decisión.15
Pero la normalidad democrática que se instaura tras la Segunda Guerra Mundial con el constitucionalismo, lejos de haber restituido a la ley la dignidad de que gozó en los orígenes del Estado liberal, ha producido la alteración de su estatus jerárquico, de modo que “ si a partir de la cen- sura iniciada por el antiformalismo entró en decadencia la ideología le- galista, a partir del Estado constitucional lo que se produce principalmen- te es una crisis de la práctica legalista” ;16 aunque en rigor tal vez pudiera
12 Véase Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2a. ed., pról. de N. Bob- bio, trad. de P. Andrés Ibáñez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayón Mohino, J. Terradillos Basoco y R. Cantarero Bandrés, Madrid, Trotta, 1997, p. 890.
13 Sobre la función mitificadora o ideológica que desempeña el postulado del legislador racio- nal, véase Calsamiglia, A., Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona, Ariel, 1986, p. 97.
14 Volpe, G., L’ingiustizia delle leggi. Studi sui modelli di giustizia contituzionale, Milán, Giuf- frè, 1977, pp. 91 y ss.
15 Recuerda Hayek que la concepción del Rechtsstaat, “ que exigía que las reglas de derecho poseyesen propiedades definidas, fue desplazada por un concepto puramente formal que requería tan sólo que toda la acción del Estado estuviera autorizada por el legislador” , no necesariamente demo- crático. Así, en “ la Alemania hitleriana, en la Italia fascista y en Rusia se llegó a creer que bajo el imperio de la ley el Estado ‘carecía de libertad’, era un ‘prisionero de la ley’, y que para actuar ‘justamente debía liberarse de los grilletes de las reglas abstractas’” , Hayek, F. A., Los fundamentos
de la libertad, 4a. ed., pról. de L. Beltrán, trad. de J. V. Torrente, Madrid, Unión Editorial, 1975,
pp. 324-327.
decirse que el constitucionalismo no sólo no pone en crisis el modelo de ley de la concepción ilustrada, sino que lo realiza, pues la ley del Estado constitucional, además de contar con la garantía de su preceptivo origen democrático, se encuentra subordinada a los principios sobre la justicia y los derechos de la norma fundamental, que vendrían a cumplir una fun- ción de tutela adicional semejante a la que desempeñó el derecho natural de la tradición jurídica racionalista e ilustrada.
Por lo que respecta a su posición, la ley ha perdido en los actuales ordenamientos su primacía jerárquica, en cuanto a su calidad técnica pa- dece un agravamiento en el deterioro de sus clásicos atributos racionales de generalidad, abstracción, simplicidad, sencillez, claridad, etcétera. Desde este punto de vista, la crisis puede considerarse una consecuencia irremediable del modelo de Estado social, que amplía casi ilimitadamente las funciones de los poderes públicos. Así, la intervención del Estado en la economía y su necesaria mediación en los derechos prestacionales propician el indiscriminado aumento de la producción legislativa,17 el continuo re- curso a las leyes-medida y a las leyes especiales, la aparición de leyes con la misma fisonomía que el reglamento, etcétera. En suma, aunque quizás la ley fuese apta para realizar la ordenación liberal decimonónica, fundamentalmente atenta a impedir la lesión de las libertades e intereses de las clases burguesas, cuando se trata de satisfacer las necesidades orga- nizativas y las demandas sociales propias del Estado del bienestar resulta un instrumento cuando menos necesitado de profunda revisión.
Por lo demás, qué duda cabe que la crisis del derecho legal es también el efecto de concepciones negadoras o críticas del Estado social. Éstas, en efecto, aun cuando se basan en la recuperación de los principios libe- rales en aras de la globalización de los mercados, no prometen mejor fortuna a este instrumento, liberal por excelencia, que fue la ley, ya que en lugar de oponer resistencia a la crisis, propician y aceptan estoicamen- te la desregulación (y por tanto la deslegislación) de amplias áreas jurí- dicas.18 Precisamente por ello, y dado que la actitud pasiva ante la crisis de la legalidad conduce a respuestas tan drásticas como la desregulación
17 A. E. Pérez Luño se refiere a los fenómenos de “ hipertrofia” e “ hipostenia” legislativa para dar cuenta, respectivamente, del incesante y desmedido flujo de leyes, y del déficit en la intensidad de su eficacia: El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso pronunciado en el acto de su recepción pública en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, pp. 80-82.
o deslegislación —con el grave riesgo que ello supone para la seguridad jurídica19 y la tutela de derechos fundamentales necesitados como míni- mo de concreción legal para ser jurisdiccionalmente accionables—, tal vez tenga razón L. Ferrajoli al afirmar que ha llegado el tiempo de em- prender una nueva ciencia de la legislación.20
III. EL LUGAR DE LA LEGISLACIÓN EN LA TEORÍA