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El Art. 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José- establece que todas las personas son iguales ante la Ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la Ley.

Lo dicho en la Convención quiere decir que el principio de igualdad ante la ley o igualdad legal es el que establece que todos los seres humanos son iguales ante la ley, sin que existan privilegios ni prerrogativas de sangre o títulos nobiliarios. Es un

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principio esencial de la democracia. El principio de igualdad ante la ley es incompatible con sistemas legales de dominación como la esclavitud, la servidumbre, el colonialismo o la desigualdad por sexo o religión.

El principio de igualdad ante la ley se diferencia de otros conceptos, derechos y principios emparentados, como la igualdad de oportunidades y la igualdad social.

Igualdad ante la ley, es el conjunto de deberes, derechos y garantías del ordenamiento jurídico. El contenido de las leyes sea igual para todos, o desigual si así corresponde, sobre la fase o en función de la justicia. Igualdad ante la ley, implica que todos debemos cumplir el mandato de la ley, no sólo los órganos del Estado, como asimismo, tales órganos deben interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico, sin incurrir en discriminación.

En el Ecuador, está consagrado en el art. 11 de la Constitución, en la que se menciona que todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades, sin que nadie pueda ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. Cuando exista incumplimiento a lo mencionado la ley establecerá las sanciones respectivas.

El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.

4.3.1 Principio de igualdad a partir del desarrollo positivo

El principio de igualdad en el Derecho se ha desarrollado en las distintas etapas de la sociedad. Fue asociado inicialmente de manera inseparable al concepto justicia y ha ido tomando su independencia y desarrollo doctrinario de manera transversal e interrelacionado a todos los otros derechos fundamentales, dependiendo de las diversas posturas, filosofías y visiones jurídicas. Se aplica a todas las áreas del derecho en la regulación de las actividades del hombre, en particular se ha desarrollado como derecho

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fundamental, humano y en la actualidad, con mayor relevancia, respecto al acceso a los otros derechos y con mucha importancia en todo lo relacionado a los derechos de representación.

Así podemos citar a Aristóteles cuando se refería a la justicia y la explicaba de la siguiente manera: “Parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es, en efecto pero no para todos, sino para los desiguales”. Desde sus orígenes la igualdad no ha sido identidad de trato a todos, sino únicamente para los que tenían similares características; y diferente trato para aquellos que tienen distinciones debidamente reconocidas por el derecho; a estos últimos se les dará trato distinto. Por lo tanto sería el primer desarrollo del principio de igualdad, en un intento por definirlo. Un igualdad que reconoce que no todos somos iguales y que tratará a los individuos dependiendo que se adapten a las clasificaciones que el propio Derecho realiza. Luego el principio de igualdad fue desarrollándose desde un punto de vista objetivo (la norma en sí). Esto es, la norma prevé en su hipótesis una abstracción generalizada que “resuelve todos los casos idénticos de la misma manera”, sin que esta igualdad objetiva de la norma no reconozca la desigualdad tanto de los sujetos a los que se va dirigida o aplica, inclusive a los que están en una misma categoría, también reconociendo las variadas situaciones que debe atender la norma y que la abstracción no contiene

textualmente.

También se ha desarrollado el principio atendiendo a los sujetos, esto es, haciendo énfasis en la igualdad de los individuos ante el derecho; ante la norma jurídica y la posibilidad de exigir como derecho y garantía fundamental la igualdad de trato ante la norma. Se ha desarrollado como derecho humano o fundamental o constitucional en las diversas constituciones de los Estados.

El principio de igualdad como derecho fundamental, humano y constitucional también se ha desarrollado transversalmente en todas las áreas del derecho y aplicado a cada uno de los otros derechos fundamentales. Cada área y en especial aquellas de mayor trascendencia para la sociedad, como los otros derechos humanos o fundamentales o constitucionales, lo han desplegado en formas prácticas, con la intención de materializar la igualdad de los sujetos en lo que se refiere en el “acceso a” servicios

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u otros derechos; por ejemplo en referente a educación, salud, buen vivir, vivienda, trabajo, dignidad, justicia, participación social-política.

Sin embargo, será a partir del 10 de diciembre de 1948, fecha en la que la Asamblea de las Naciones Unidas proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que este principio de igualdad de derechos toma otro momento de aceptación general, aplicación y desarrollo en las diversas áreas jurídicas.

La Declaración ha previsto este principio de igualdad de manera transversal en su contenido, sin embargo se refiere puntualmente a él, respecto a algunas áreas específicamente, con la intención de hacer énfasis. Puntualmente prevé el principio de igualdad para rechazar todo tipo de trato discriminatorio o provocación a ella, así lo podemos verificar del artículo 7 de la D.U.D.H.

4.4Las licencias de los servidores públicos y el principio de igualdad ante la ley

Uno de los fines principales del presente trabajo es detectar y establecer las disposiciones legales que vulnerarían principios Constitucionales a los trabajadores sujetos al Código del Trabajo, referentes al problema planteado en esta tesis, ya que existen para los servidores públicos licencia en caso de enfermedad grave de los hijos, que no tienen los trabajadores sujetos al Código del Trabajo, mismos que detallamos a continuación:

En la Ley Orgánica de Servicio Público se establece al respecto que toda servidora o servidor público tendrá derecho a gozar de licencia con remuneración en los siguientes casos:

- Por calamidad doméstica, entendida como tal, al fallecimiento, accidente o enfermedad grave del cónyuge o conviviente en unión de hecho legalmente reconocida o de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad de las servidoras o servidores públicos. Para el caso del cónyuge o conviviente en unión de hecho legalmente reconocida, del padre, madre o hijos, la máxima autoridad, su delegado o las Unidades de Administración del Talento Humano deberán conceder licencia hasta por ocho días, al igual que para el caso de siniestros que afecten gravemente la propiedad o los bienes de la servidora o servidor. Para el resto de parientes contemplados

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en este literal, se concederá la licencia hasta por tres días y, en caso de requerir tiempo adicional, se lo contabilizará con cargo a vacaciones.

Por su parte en el Reglamento a la Ley Orgánica de Servicio Público se establece: - Por accidente grave que provoque imposibilidad física o por enfermedad grave,

de los hijos, cónyuge o de la o el conviviente en unión de hecho legalmente reconocida de la o el servidor se concederá 8 días, que se justificará con la presentación del correspondiente certificado médico, dentro de los 3 días posteriores del reintegro a su puesto; Los accidentes que se produzcan son independientes en su valorización y para efectos del registro se deberá justificar ante la UATH.

Como se puede apreciar, los servidores y servidoras públicas tienen derecho para asistir a sus hijos cuando éstos adolezcan de una enfermedad grave, hecho del que no gozan los trabajadores sujetos al Código del Trabajo, lo que constituye en un hecho injusto que vulnera el derecho a la salud de los hijos y el principio de igualdad ante la ley, lo que obliga a incluir en el Código del Trabajo, el hecho en mención, y así garantizar el derecho a la salud y el Principio de Igualdad ante la Ley.

Conclusiones parciales del primer capítulo

- El Código del Trabajo no establece un marco de licencias óptimo que abarque todas las circunstancias de fuerza mayor que hacen que un trabajador se ausente de su lugar de trabajo.

- La normativa que rige para los servidores públicos establece una licencia en caso de enfermedad grave de los hijos de éstos, sin descuento alguno.

- El derecho a la salud y el principio del interés superior del menor se encuentran vulnerados al no otorgar a los trabajadores una licencia en caso de enfermedad de los hijos de los trabajadores.

- Las enfermedades graves de los hijos de los trabajadores y trabajadoras deben ser consideradas dentro de los casos de calamidad doméstica, en vista que requieren de su acompañamiento y cuidado.

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CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO

2.1 Caracterización del Lugar de la Investigación

La investigación motivo del presente trabajo se efectúo en la ciudad de Manabí, con los profesionales de Derecho en libre ejercicio, en la unidad de lo laboral y en el Ministerio del Trabajo.