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El tipo penal en el área de investigación, se concreta como el acto que integra por la tipicidad y por la antijuridicidad, es decir, en el Código Orgánico Integral Penal debe en su amplio catálogo de delitos, constar de forma clara y precisa una disposición en la que conste la hipótesis de hechos, que prohíba con la amenaza de sanción, el incumplimiento de las obligaciones patronales, conforme así dispone la norma constitucional que envuelve la investigación. “El juicio de desvalor del acto que es objetivamente estimado nos permite concluir si ese acto es delito, es decir, si se ensambla o adecua en una de las hipótesis consideradas por el legislador previamente. La culpabilidad es juicio de reproche que se formula no al acto sino al autor” (Welzel, 1956, p. 57).36

“La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción en un delito…” (Zafaroni, 1998, p. 490)37.

Causas de justificación. No toda conducta típica debe ser reputada como antijurídica, por regla general lo es entendiendo a la antijuridicidad como "la contradicción de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto”, más puede acontecer que esa conducta que realiza el tipo de una norma prohibida (como "no matar"), estará permitida como causa de justificación cuando concurren los requisitos de la legítima defensa (Villagomez Cabezas, 2014, p. 132)38.

En consecuencia, decimos que la antijuridicidad es juicio de desvalor de la conducta típica, o del acto, porque el ordenamiento jurídico pretende crear con las normas y preceptos permisivos un orden valioso de la vida social que es menoscabado por la realización antijurídica del tipo.

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HANS, Welzel, Derecho Penal. Parte General, Roque de Palma, Editor, Buenos Aires, 1956. p. 57.

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal (Primera edición edición). Editar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, año 1998, p. 490.

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VILLAGOMEZ, Cabezas Richard, Revisión Penal en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, ZGNA, 2014, p. 132.

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Evolución del tipo penal. (Zafaroni, 1998), afirma que, “Welzel Hans sostuvo que, El tipo estaba desprovisto de juicio valorativo, porque se encuentra libre de cualquier elemento subjetivo anímico del agente, hoy esta posición resulta insostenible al ser innegable la presencia de los elementos subjetivos del tipo. Lo que quiso expresar es que con la constatación de la tipicidad no se ha probado la antijuridicidad de una conducta, pero la afirmación de la tipicidad supone la constatación de la diferenciación valorativa de una acción para el derecho penal. Dado que el tipo es la descripción de la materia de la prohibición, la realización del mismo es un indicio de la antijuridicidad de la acción. Queda a salvo la posibilidad de que en el caso concreto la conducta típica no fuere antijurídica por ajustarse a lo que dispone un precepto permisivo, esto nos lleva a afirmar que la tipicidad hace presumir la antijuridicidad iuris tantum.(p, 543)39

Antijuridicidad y el injusto. “A menudo se confunden antijuridicidad e injusto, creemos oportuno y con el objeto de que el estudio del derecho penal sea bien entendido cuyo fin es el de la investigación, que insistamos que lo que es antijurídico para todo el ordenamiento jurídico no será necesariamente un injusto penal, se dice que la relación es de género a especie, pero ampliando esta expresión tautológica, adelantémonos en decir con respecto a la antijuridicidad que es el disvalor jurídico que corresponde a la acción a consecuencia de la divergencia o el desacuerdo de la acción con las exigencias que impone el derecho” (Zambrano, Pasquel, 2012, p. 146).40

(Zafaroni, 1998), afirma que “La antijuridicidad es un juicio de valor o valoración objetiva, pero sólo tanto en cuanto se realiza sobre la acción, pero no se debe confundir la valoración con el objeto que es valorado (objeto sobre el que recae el juicio de valor), porque el objeto de la valoración (la acción) tiene elementos objetivos que pertenecen al mundo exterior y elementos subjetivos o psíquicos. Es a consecuencia de esa confusión que también se da entre la antijuridicidad como valoración objetiva y el objeto sobre el que recae tal actividad, que se pretende negar la presencia de los elementos subjetivos de la acción y por ende negar que la acción está cargada de finalidad, que en la mayoría de los casos es dolosa, recalcamos que la

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal (Primera edición edición). Editar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, año 1998, p. 543.

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antijuridicidad es un predicado de valor objetivo, porque expresa la desarmonía objetiva entre la acción y el orden jurídico que es preestablecido, (p, 387 y 388)41.

Recordamos que la conducta es un hacer voluntario final, que tiene un aspecto interno que es la proposición del fin y selección de los medios para conseguirlo, y un aspecto externo que es la puesta en marcha de la causalidad. “La conducta es sinónimo de acción y de acto, y sin el tipo no se pueden distinguir las omisiones del no hacer. En la investigación es de más fácil entendimiento y para diferenciar el acto del tipo, reconocer que en la tipicidad legal dolosa en el aspecto objetivo (tipo objetivo) podemos encontrar elementos descriptivos que son los que predominan y no requieren de valoración alguna y que contienen referencias: de tiempo, de lugar, de modo, de ocasión, de medios” (Helmut, 2011, p. 151)42

A éste respecto, “…el elemento normativo que pueden tener una connotación jurídica o ético social. Resultado o mutación física. Nexo de causalidad. Sujeto activo. Sujeto pasivo. Que en el aspecto subjetivo (tipo subjetivo) estudiamos al dolo que se produce cuando se quiere la realización del tipo objetivo orientado por el conocimiento. El dolo en el aspecto cognoscitivo requiere el conocimiento efectivo y en cierta medida actual de los elementos descriptivos, de los normativos, de la previsión de la causalidad y de la previsión del resultado” (Valdivieso, V. 2014, p. 33)43.

“Junto al dolo ubicamos los elementos subjetivos del tipo que son diferentes al dolo y que hacen referencia a las particulares finalidades que puede perseguir el agente y que permiten diferenciar figuras que tienen los mismos elementos en el tipo objetivo, como en el caso de la privación de la libertad, el rapto y el plagio” (Zambrano, Pasquel, 2012, p. 378)44

Preciso tener claro lo siguiente, sobre la culpabilidad. Para evitar equívocos, recordemos que la culpabilidad es igual a juicio de reproche, que la reprochabilidad es conmensurable y que el menor o mayor reproche determina la mayor o menor culpabilidad y consecuentemente la mayor o menor penalidad. Creemos que no es cierto que se pueda actuar con más o menos

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal (Primera edición edición). Editar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, año 1998, p. 387 y 388.

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HELMUT, Frister, Derecho penal. Parte general, traducción de la 4ª edición alemana de Marcelo A. Sancinetti, José Luis Depalma editor, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 150 y ss.

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VALDIVIESO, V. Simón, Litigación Penal en el Ecuador, Ediciones Carpol, 2014, p. 33.

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ZAMBRANO, Pasquel, Alfonso, Estudio introductorio al Código Orgánico Integral Penal, Tomo I, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2012, p. 378.

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dolo y con más o menos culpa, al final del acto antijurídico y culpable ya nada tiene que ver el nivel o grado de dolo que imprimió, lo que cuenta seria el resultado de aquel acto contrario a la norma. En tal consecuencia, debemos tener claros los límites entre el juicio de disvalor del acto y el juicio de disvalor del autor que es propio de la culpabilidad. Bien vale decir que se actúa con o sin dolo y con o sin culpa, pero no con menos o más dolo y con menos o más culpa, para graduar el reproche de culpabilidad.

Definición de delito y culpabilidad. (Welzel, 1956) Afirma que “El delito lo definimos como la conducta típica y antijurídica, y reservamos la afirmación de la culpabilidad para el autor o dueño de ese acto típico y antijurídico. Para nosotros existen dos juicios de disvalor o de reproche: el de disvalor del acto por el cual y una vez que constatamos que la conducta es típica y antijurídica la reprochamos como disvaliosa, vale decir como constitutiva de delito. Lo que debemos determinar es que se cumplan los elementos objetivos del tipo penal (el injusto penal típico) que son la manifestación de conducta, la relación o nexo causal y el resultado pues el elemento subjetivo (dolo o culpa) lo podemos inferir vía presunción. Una conducta típica la podemos presumir como ilícita (antijurídica) porque lesiona sin que medie una causa de justificación o un estado de necesidad, un bien jurídico merecedor de protección penal. Con esto podemos afirmar que estamos en condiciones de sostener que la conducta típica y antijurídica merece ser reprochada como disvaliosa, y que salvo prueba en contrario una conducta típica debe ser presumida como antijurídica. El predicado de la ilicitud o de la antijuridicidad debe inferirse de una conducta que es objetivamente típica, a menos que se pruebe lo contrario, así se sosteniendo en nuestra investigación” (p. 512).45

Finalmente, D. Juan Bustos Ramírez, citado por (Zambrano, Pasquel, 2012), afirma que “…a efectos de comprender fácilmente la teoría del delito y los elementos que lo componen, señala que si admitíamos que: “la tipicidad (como) adecuación de un hecho determinado con la descripción que de él hace un tipo legal; la antijuridicidad, la contravención de ese típico con todo el ordenamiento jurídico, y, la culpabilidad, el reproche porque el sujeto pudo actuar de otro modo, es decir, conforme al orden jurídico”. Como reconoce el mismo Prof. Juan Bustos Ramírez, en su “Obra Teoría y Elementos del Tipo penal” este modelo en apariencia tan

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sencillo es fruto de una larga discusión en la que han terciado los penalistas más importantes, desde Feuerbach, Beling, Von Lizt, Mezger, Merkel quien sostuvo la inseparabilidad de la antijuridicidad de la culpabilidad, el mismo Welzel sostuvo tal inseparabilidad en los delitos culposos, para otros resulta inseparable la tipicidad de la antijuridicidad como lo propugnaban Mezger y Sauer, el profesor Claus Roxin es aporte fundamental con su “Teoría de los Elementos Negativos del Tipo”. De esto podríamos extraer que resultarían elementos negativos del tipo las causas de justificación, lo cual quiere decir que afirmado el tipo en su conjunto aparece ya dada la antijuridicidad, la tipicidad así entendida es ratio essendi de la antijuridicidad, las causas de justificación servirían para delimitar el tipo positivo” (p. 876).46 En relación, (Zafaroni, 1998) Explica “La resolución de una cuestión de subsunción se da en lo esencial, en tres grandes pasos. En el primer paso, se trata de la pregunta de si la conducta a enjuiciar cae en general bajo el tipo delictivo respectivo, es decir, si satisface todos aquellos elementos legales que fundamentan el ilícito del delito en consideración. Estos elementos constituyen el tipo del delito respectivo. En el segundo paso se debe investigar si el disvalor general de la realización el tipo antes comprobada está compensado por una especial causa de justificación, de modo tal que la realización del tipo delictivo no sea un ilícito en el caso concreto. Así, el objeto del segundo grado de análisis es la antijuridicidad de la conducta a enjuiciar. Junto con el primer grado, configura una unidad valorativa, en la medida en que ambos constituyen en común el ilícito jurídico penal. En el tercero y último paso, de lo que se trata es de la cuestión de si al autor de hecho se le puede hacer un reproche personal por el ilícito antes comprobado. La reprochabilidad personal del ilícito fundamenta la culpabilidad del autor” (p. 620)47.

Para que un acto humano constituya infracción penal indiscutiblemente debe ser propiciado por el un ser humano, éste debe actuar con conciencia y voluntad y con el fin de cuásar daño al receptor, el determinado actor debe estar prohibido por la Ley penal, constituyéndose el primer elemento del delito respecto a la tipicidad, de ahí que el acto efectivamente ejecutado resalta el segundo elemento del tipo penal como es la antijuricidad, y el agente que adopto un

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ZAMBRANO, Pasquel, Alfonso, Estudio introductorio al Código Orgánico Integral Penal, Tomo I, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2012, p. 876.

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal (Primera edición edición). Editar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, año 1998, p. 620.

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determinado acto y que ciertamente es constitutivo de delito, legalmente tenga la capacidad de responder material e inmaterialmente frente a la víctima, salvo causas de eximencia como la legitima defensa y estado de necesidad.