Nota 1: El texto del Art. 118 reemplazado se redactó basado en el Preámbulo de la ley5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat de Valencia, España, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven
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Nota 2: El texto del Art. 119 Nº 1 inciso 1, reemplazado se redactó basado en el Art. 4 de la ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat de Valencia, España, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven
Nota 3: El texto de inciso 2º del numeral 1 del artículo 119 reemplazado, se redactó basado en el Art. 224 del Código Civil de la República de Chile.
Nota 4: El texto del Art. 119 Nº 2, reemplazado se redactó basado en el Art. 4 de la ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat de Valencia, España, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven
Nota 5:El texto del Art. 120, reemplazado se redactó basado en el Art. 5 de la ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat de Valencia, España, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no onviven
Nota 6: El texto del Art. 121, reemplazado se redactó basado en el Art. 5 de la ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat de Valencia, España, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO
El proyecto de ley propuesto, después del análisis legal, doctrinario, jurisprudencial y comparado consagra la tutela compartida y en él claramente se subsanan todas las omisiones y desigualdades que se presentan en nuestro ordenamiento jurídico regulándose una custodia en la que se vela por los derechos de ambos progenitores cuando se encuentran separados e, igualmente, en el caso que se establezca la tenencia unilateral, se consagran todas las salvaguardas para que no se produzcan desigualdades y arbitrariedades que irrespetan el interés superior de la niña, el niño y él/la adolescente, pero además, en el caso que se haya determinado el ejercicio del derecho de visitas, se determinan los resguardos que eviten ostrucciones en este derecho, especialmente por parte del progenitor que ostente la custodia unilateral.
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CONCLUSIONES
Del análisis de las normas que regulan La Tenencia en el Título III del Libro I Código de la Niñez y Adolescencia, la tenencia de las hijas e hijos establecida en el Art. 118 del señalado Código la fija el juez a su conveniencia, sin que la disposición establezca que debe fundamentarse adecuadamente conforme al interés superior de la niña, el niño o el adolescente, razón por la cual una tenencia unilateral que se fundamente en esa disposición es inconstitucional por contravenir el 44 inciso 1 de la Constitución porque no vela por el interés superior del niño y la niña y sería nula por no ajustarse al literal l) del numeral 7 del Art. 76 del referido cuerpo constitucional.
La inexistencia de la tenencia compartida de los padres, la cual se sustenta en el Art. 118 del Código de la Niñez y Adolescencia, atenta contra el principio de la igualdad ante la ley que debe existir entre los progenitores, establecido en el numeral 2 del Art. 11 y contra el numeral 1 del Art. 69 ambos de la Constitución de la República, porque en esta última disposición se establece que el padre y la madre, sin distinción alguna, están obligados al cuidado, crianza, educación, desarrollo integral y protección de las hijas e hijos.
La falta de tenencia compartida atenta contra la obligación del Estado contemplada en el Art. 67 de la Constitución de la República de proteger a la familia como núcleo fundamental de la sociedad a la cual debe garantizarse las condiciones para cumplir sus fines, lo que no se logra impidiendo que uno de los progenitores tenga una escasa o nula comunicación con sus hijos en virtud del arbitrario régimen de tenencia unilateral y de visitas existente en nuestro país.
Las juezas y jueces de la Niñez y Adolescencia, como todo servidor público están obligados de conformidad a lo dispuesto en los artículos 11 Nº 3 y 426 incisos 2 y 3 a aplicar directa e inmediatamente los derechos establecidos en la Constitución de la República y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, siendo su obligación aplicar los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando sean más favorables a los establecidos en la Constitución transgrediendo en forma expresa el Art. 9.1 de la Convención de Derechos del Niño y la Niña de 1969 que
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prohíbe separar a los hijos de sus padres impidiéndoles su derecho humana la comunicación, lo que deja en evidencia que estamos frente a jueces positivistas que no velan por el interés superior de las niñas, niños y adolescentes y hacen caso omiso del principio de supremacía constitucional y de orden jerárquico de las leyes, porque la señalada convención es un tratado internacional que está sobre el Código de la Niñez y Adolescencia.
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RECOMENDACIONES
Debe defenderse y socializarse el anteproyecto de Ley reformatorio al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, para implementar su aprobación por parte de la Asamblea Nacional, ya que en la reforma propuesta se elimina la libertad de las juezas y jueces para fijar a su arbitrio y conveniencia lo que es más favorable a las niñas, niños y adolescentes, proponiendo que el régimen de tenencia compartida acordada por los progenitores y aprobada por la o el juez, sea la regla general que prevalezca a fin de velar por el interés superior de niñas, niños y adolescentes y el principio de coparentalidad, que forma parte integrante del principio de igualdad ante la ley porque determina que el cuidado y educación de las niñas, niños y adolescentes, corresponderá a ambos progenitores a fin de que participen por igual en la toma de decisiones que afecten a los intereses de las hijas e hijos.
Se debe entregar copias del anteproyecto de Ley a los Asambleistas de la Provincia de Imbabura, para que sirva de estudio y aprovechamiento por parte de la Asamblea Nacional, teniendo en cuenta que en la reforma propuesta se establece un régimen de tenencia compartida y unilateral, este último excepcional, es decir, que no puede contravenir el literal l) del numeral 7 del Art. 76 de la Constitución de la República, porque el régimen de tenencia que se determine debe estar fundado conforme a derecho y sujeto a control permanente por parte de la jueza y juez, quienes están legalmente facultados para modificarlo en caso de incumplimiento.
Que la tenencia compartida d elos hijos dependientes debe resolver el Juez, tomando en cuenta el acuerdo de los padres, por lo tasnto en la reforma se derogan el Art. 118 del Código de la Niñez y Adolescencia, porque al establecerse la tenencia unilateral esta disposición legal de inferior jerarquía entra en conflicto con el numeral 1 del Art. 69 de la Constitución de la República, porque en esta última disposición se establece que el padre y la madre, sin distinción alguna, están obligados al cuidado, crianza, educación, desarrollo integral y protección de las hijas e hijos contra el Art. 9.1. de la Convención de Derechos del Niño y la Niña que expresamente dispone que los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, sucediendo que en el caso de la tenencia unilateral ésta se sustenta
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en un criterio unilateral del juez y no en el interés superior del niño, principio que no se contempla en el referido artículo 118 del Código de la Niñez y Adolescencia.
La reforma propuesta está en absoluta concordancia con la obligación del Estado contemplada en el Art. 67 de la Constitución de la República de proteger a la familia como núcleo fundamental de la sociedad a la cual debe garantizarse las condiciones para cumplir sus fines, ya que con la tenencia compartida no se priva a uno de los padres, como se hace ahora del derecho humano de estos y de sus hijas e hijos a comunicarse, ajustándose la reforma a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la Constitución y coincidiendo con las legislaciones avanzadas del derecho comparado que en forma mayoritaria establecen la obligatoriedad de la tenencia compartida.
La claridad de la reforma evitará que los juezas y jueces de la Niñez y Adolescencia, deban interpetar e incluso integrar las omisiones legales a que están obligados de conformidad a lo dispuesto en los artículos 11 Nº 3 y 426 incisos 2 y 3 de la Constitución de la República y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, tarea pendiente de estos servidores públicos que en virtud de las normas constitucionales invocadas no cumplen con su obligación de aplicar directa e inmediatamente los derechos humanos y los instrumentos internacionales de derechos humanos, no aplicando jamás estos últimos cuando sean más favorables a los establecidos en la Constitución a lo que se añade el incumplimiento del principio de orden jerárquico normativo por hacer prevalecer el Art. 118 del Código de la Niñez y Adolescencia sobre el Art. 67 y 69 Nº 1 de la Constitución y del Art. 9.2. de la Convención de Derechos del Niño y la Niña.
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ANEXO I
CUESTIONARIO APLICADO A 63 ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO DE LA PROVINCIA DE IMBABURA
Pregunta N° 1: ¿Considera Usted que las normas que regulan la tenencia unilateral en el Ecuador son adecuadas o deben modificarse?
Pregunta N° 2:¿Cree Usted que las actuales normas que regulan el derecho de visitas en el Ecuador que derivan de la tenencia unilateral de uno de los padres garantizan, integralmente, el interés superior de la niña, el niño o el/la adolescente?
Pregunta N° 3 ¿La actual legislación sobre la tenencia unilateral de los hijos viola el principio de igualdad ante la ley consagrado en el numeral 2 de la Constitución de la República?
Pregunta N° 4 ¿Conoce sison uniformes y están reguladas adecuadamente las sanciones para los progenitores que teniendo el cuidado de los hijos obstruyan el derecho a visitas?
Pregunta N° 5 ¿Considera usted que existen sanciones adecuadas en nuestro ordenamiento jurídico para el progenitor que no tenga el cuidado de los hijos cuando éste, en el ejercicio de su derecho de visitas retiene a sus hijos y no los entrega a aquel que por ley le corresponde el cuidado?
Pregunta N° 6: ¿Desde su punto de vista qué clase de sanciones estima que deben aplicarse a los progenitores que teniendo o no el cuidado de sus hijos incumplan el derecho de comunicación de los hijos con sus padres?
Pregunta N° 7: ¿Considera Usted que la suspensión o el cese del derecho a visitas como sanción contra el interés superior de la niña, el niño o el/la adolescente?
Pregunta N° 9: En el caso de dificultades mutuasrelacionadas con el cuidado de las hijas e hijos¿cree usted adecuado otorgar el cuidado de los hijos a un tercero (familiar) que garantice el normal ejercicio de este derecho?
Pregunta N° 10: Después de haberle explicado la calidad de las leyes comparadas que establece la tenencia compartida ¿cómo califica las normas del Código de la Niñez y Adolescencia que regulan la tenencia de los hijos en el Ecuador?