3.5.2. SITUACIÓN ACTUAL:
TÍTULO III DEL LIBRO II DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA (Vigente)
TITULO III DE LA TENENCIA
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gral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106.
También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso, anterior.
Art. 119.- Modificaciones de las resoluciones sobre tenencia.- Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en cualquier momento si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del hijo o hija de familia.
Si se trata del cambio de tenencia; se lo hará de manera que no produzca perjuicios psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de apoyo al hijo o hija y a sus progenitores.
Art. 120.- Ejecución inmediata.- Las resoluciones sobre tenencia se cumplirán de inmediato, debiendo recurrirse al apremio personal y al allanamiento del domicilio en que se presuma se encuentra el niño, niña o adolescente, si ello es necesario. No se reconocerá fuero alguno que impida o dificulte el cumplimiento de lo resuelto.
Art. 121.- Recuperación del hijo o hija.- Cuando un niño, niña o adolescente ha sido llevado al extranjero con violación de las disposiciones del presente Código y de las resoluciones judiciales sobre ejercicio de la patria potestad y de la tenencia, los organismos competentes del Estado arbitrarán de inmediato todas las medidas necesarias para su retorno al país. Para el mismo efecto, el Juez exhortará a los jueces competentes del estado donde se encuentre el niño, niña oadolescente.
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EL PLENO DE LA ASAMBLEA NACIONAL EXPOSICION DE MOTIVOS
El interés superior de la niña, el niño y él/la adolescentes y el derecho humano a la comuni- cación de èstos con el progenitor que carece de la tenencia se ve gravemente alterado con la tutela unilateral que se consagra en el Título III De La Tenencia (Arts. 118 a 121) del Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia, actualmente vigente, ya que el Estado del Ecuador, por haber ratificado la Convenciòn Internacional de Derechos de la Niña y el Niño, incorporó a su ordenamiento jurídico, de conformidad al Art. 417 de la Constitución de la República, al referido instrumento internacional de derechos humanos que obliga a aplicar el principio pro ser humano, de no restricción de derechos y de aplicabilidad directa, destacando además, que en virtud del principio de supremacía constitucional y de orden jerárquico, el Art. 9.1. de la Convención de Derechos de la Niña y el Niño, la niña, el niño o el/la adolescente no puede ser separado de uno de sus padres o impedírsele el derecho a comunicarse con éstos porque prevalece el principio pro homine y de interés superior de estos, principios que se cumplen en plenitud cuando se otorga la tenencia compartida de aquellos, figura que no se contempla en la legislación del Ecuador.
En virtud de lo anterior, la tenencia unilateral de las hijas e hijos no debe constituir, como ocurre en la actualidad, la regla general, sino que tener el carácter de excepcional, tenencia que debe ser ordenada por la jueza o juez motivadamente y no como ocurre en la actualidad, constituyendo, en consecuencia, la tenencia compartida, la regla general, razón por la cual se sustituyen los Arts. 118 a 121 del Código de la Niñez y Adolescencia, en estricto cumplimiento al Art. 84 de la Constitución de la República que obliga a la Asamblea Nacional y todo órgano con potestaqd normativa a adecuar, formal y materialmente, dichas disposiciones a fin de adecuarlas formal y materialmente a los
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derechos previstos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, velando siempre por el interés superior de este grupo de atención privilegiada
CONSIDERANDO:
QUE, el Art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU (1949) dispone que «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros».
QUE,el Art. 9.1. de la Convención de Derechos del Niño y la Niña de la ONU (1969) establece que: «Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño».
QUE, la Constitución de la República dispone en el numeral 2 del Art. 11 que todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos y oportunidades.
QUE, los Arts. 3.1 de la Convención de derechos del Niño y la Niña de la ONU (1969), el Art. 44 inciso 1º de la Constitución de la República y el Art. 11 del Código de la Niñez y Adolescencia consagran el interés superior del niño que prevalecen pñor sobre todas las demás personas, siendo obligación de las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y provadas, el deber de ajustas sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
QUE, el Art. 118 del Código de la Niñez y Adolescencia no se ajusta a las disposiciones internacionales y constitucionales de los considerandos anteriores, al facultar a las juezas y jueces para que confíen el cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin que se le exija que fundamente su resolución de conformidad a las disposiciones enunciads en los numerales 1 a 4 anteriores.
QUE,en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del Art. 3 de la Constitución de la República es deber primordial del Estado garantizar, sin discriminación algún el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales especialmente a la paternidad y maternidad responsables donde la madre y el padre están obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y proteciòn de los derechos de sus hijas e hijos, en
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particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo, de conformidad a lo que dispone el numeral 1 del Art. 69 de la Carta Magna.
QUE, de conformidad al Art. 427 de la Constitución de la República las normas constitucionales deben interpretarse por el tenor literal que más se ajusta a la Constitución en su integralidad, debiendo, en caso de duda interpretarse en el sentido que más se ajuste a la vigencia de los derechos y que mejor interprete la voluntad del constituyente.
En el ejercicio de las facultades constitucionales de las que se halla investida por disposición del Art. 120 numeral 6 de la Constitución de la República, que la faculta para reformar las leyes:
EXPIDE
El siguiente ante proyecto de Ley reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia:
Art. 1.- Reemplácese el Título III del Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia, por el siguiente:
Art. 118.- [Derechos en favor de la niña, el niño y él/la adolescente].- Todas las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales con ambos padres, basados en los siguientes principios
1. Principio de coparentalidad: Los poderes públicos velarán por la protección del principio de coparentalidad en el cuidado y educación de las niñas, niños y adolescentes, y garantizarán el derecho de éstos a que ambos progenitores participen por igual en la toma de decisiones que afecten a sus intereses.
2. Derecho de cada niña, niño y adolescente a crecer y vivir con sus padres: en caso que ambos padres manifiestan voluntad y aptitud para la crianza, deberá procurarse, en casosde separación de los progenitores, una convivencia igualitaria con ambos.
3. Derecho de cada niña, niño y adolescente separado de un progenitor: toda niña, niño o adolescente tendrá derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular.
4. Derecho de cada niña, niño y adolescente a mantener relación con parientes o allegados:toda niña, niño o adolescente tendrá derecho a mantener relación con sus hermanos, abuelos y demás parientes próximos o allegados.
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5. Interés superior de la niña, el niño y él/la adolescente y su desarrollo integral:En la observancia de estos derechos prevalecerá siempre el interés de la niña, el niño y él/la adolescentey la incidencia en su desarrollo integral(Generalitat de Valencia, España, 2011, Preámbulo)
Art. 119.- [Definiciones].- La o el juez de la Niñez y Adolescencia adoptará de forma preferente la tenencia compartida de la niña, el niño y él/la adolescente basado en su interés superior:
1. Tenencia compartida: Por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial(Generalitat de Valencia, España, 2011, Art. 4).
Éste régimen se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza, alimentación y educación de sus hijos (Código Civil de Chile, 2017, Art. 224).
2. Tenencia individual: Por régimen de tenencia individual debe entenderse una modalidad excepcional de régimen de convivencia, consistente en la atribución de la cohabitación con los hijos e hijas a uno sólo de los progenitores de manera individual, sin perjuicio del derecho del otro progenitor a disfrutar de un régimen de relaciones con sus hijos o hijas menores adaptado a las circunstancias del caso(Generalitat de Valencia, España, 2011, Art. 4).
Art. 120.- [Procedimiento de tenencia compartida].- Cuando los progenitores no convivan o cuando su convivencia haya cesado, podrán otorgar un pacto de tenencia compartida, en el que acordarán, como mínimo los términos de su relación con sus hijos e hijas, pacto que deberá contar con la aprobación de un fiscal a fin de registrarse en el Juzgado y de la Niñez y Adolescencia competente y contener:
1. El régimen de convivencia y/o de relaciones con los hijos e hijas para garantizar su contacto con ambos progenitores.
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2. El régimen mínimo de relación de los hijos e hijas con sus hermanos y hermanas, abuelos y abuelas, y otros parientes y personas allegadas, sin perjuicio del derecho de éstos a ejercer tal relación.
3. Dividirse en forma equilibrada el tiempo de convivencia de las hijas e hijos con la madre y con el padre, siempre teniendo en vista las condiciones fácticas y los intereses de la niña, el niño y el adolescente.
4. La ciudad considerada base de la morada de los hijos, será aquella que mejor atienda el interés de éstos.
Cuando no hubiere acuerdo entre la madre y el padre en cuanto a la custodia de los hijos, encontrándose ambos progenitores aptos para ejercer el poder familiar, será aplicada la custodia compartida, salvo que uno de los progenitores declare a la jueza o juez, que no desea hacerse cargo de la custodia de la hija o hijo.
Para establecer las obligaciones del padre y de la madre y los períodos de convivencia bajo guarda compartida, el juez, de oficio, deberá basarse en la orientación ténico – profesional o del equipo multidisciplinario que deberá supervisar la división equilibrada del tiempo con el padre y la madre.
El pacto de tenencia compartida, sus modificaciones y extinción, producirán efectos una vez aprobados por la autoridad judicial.
La jueza o juez, atendidas las circunstancias particulares del caso, controlará periódicamente el régimen de tenencia compartida y, a la vista de los informes aludidos, podrá determinar la tenencia unilateral(Genaralitat de Valencia, España, 2011, Art. 5).
Art. 121.- [Fijación judicial de la tenencia compartida y, en su caso, de la tenencia unilateral]
1. Tenencia compartida: A falta de pacto entre los progenitores, será la autoridad judicial,
2. la que fijará los puntos enumerados en los numerales 1 a 4 del artículo anterior.
Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos, considerando:
a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las
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necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.
b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.
c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.
d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.
e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.
f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada
hijo o hija menor de edad.
h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.
1. Tenencia unilateral: La jueza o el juez otorgará, por resolución fundada, la tenencia de las hijas e hijos a uno solo de los progenitores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas con ambos progenitores.
Impedimento de la tenencia unilateral a uno de los progenitores: no procederá la atribución de un régimen de tenencia unilateral a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Cesará este impedimento en caso que se dicte resolución judicial que ponga fin al procedimiento, con efectos absolutorios.
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Los actuales Arts.. 120 y 121 del Código de la Niñez y Adolescencia, pasarán a enumerarse como 121.1 y 121.2 a fin de no alterar la numeración ulterior.
ARTÍCULO FINAL.- La presente ley de reemplazo del Título III del Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los dieciocho días del mes de enero de dos mil dieciocho.
f) JOSÉ ALFONSO DAZA RIVERA, Presidente de la Comisión Legislativa y de Fiscalización f) Secretario.
3.5.4. Comentario a la reforma
Con la implantación de la tenencia compartida se velará por el mejor interés de la niña, el niño y él/la adolescente, en un pleno régimen de igualdad entre los progenitores, régimen que incluso, en el caso que sea unilateral podrá modificarse si el progenitor que lo detenta obstruye el derecho a comunicación del otro progenitor con sus hijos, modificándose las condiciones de la tenencia.
A los apremios en el caso de obstrucción del derecho de visitas o retención indebida de las hijas e hijos, podría añadírsele la sugerencia de los encuestados en el sentido de sancionar a los progenitores infractores con multas o aumento de los días de visitas en favor del progenitor que las ejerce, pero ello, debido a la reglamentación del nuevo régimen de tenencia existiría de manera esporádica, porque el papel de las juezas y jueces para controlar los regímenes de tenencia compartida como unilateral es activo, de acuerdo a la modificación propuesta.