Los principios del Buen Vivir obedecen a la cosmovisión de los pueblos indígenas originarios, como señala el jurista aymará Fernando Huanacuni Mamani, en su obra Buen Vivir/Vivir Bien. Filosofía, políticas, estrategias y experiencias regionales andinas, cuando expresa:
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Los pueblos indígenas originarios del continente estamos coadyuvando al proceso de cambio y proponiendo un nuevo diseño institucional para nuevos Estados que reconozca la diversidad cultural y promueva la convivencia armónica entre todos los seres de la naturaleza. Los reclamos del movimiento indígena por tierra y todo lo que ella nos provee, por el reconocimiento de nuestr aorganización, estructuras políticas propias, sistemas agrícolas naturales, soberanía frente a las transnacionales, respeto a nuestrossímbolos, por nuestro camino y horizonte de vivir bien […] los pueblos ancestrales en su permanente refleziòn y deliberación desde las comunidaees plantean un cambio estructural, comprendiendo que la plurinacionalidad expresa la existencia de las diversas culturas, promueve que todas deben ser igualmente respetadas […] son promulgads en Ecuador (2008) y en Bolivia (2009) Constituciones en las que se declaran como “Estados Plurinacionales” (Huanacuni Mamani, 2010, pág. 10)
Sin perjuicio que las nacionalidades indígenas andinas de Chile, Argentina y Perú persiguen similares objetivos, estos países no han acogido la idea de formar estados plurinacionales.
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO
Los epígrafes que se desarrolló en el presente capítulo fueron acuciosamente seleccionados con el fin de determinar, primero, en qué consiste la tenencia de las hijas e hijos en el derecho nacional como en el derecho comparado, efectuándose un análisis de las normas que rigen la custodia unilateral ecuatoriana, efectuándose un análisis de las normas nacionales que se contemplan desde la promulgaciòn del Código Civil de 1857 hasta la promulgación del Código de la Niñez y Adolescencia y sus modificaciones, destacando que nuestro sistema consistente en la tenencia unilateral de las hijas e hijos es un régimen obsoleto e injusto porque viola no solo el interés superior y los derechos humanos a la comunicación del padre que carece de la tenencia con aquellos, lo que atenta, de igual manera en forma grave contra los derechos de los progenitores a la igualdad ante la ley.
En virtud de lo anterior se hizo un análisis de la legislación comparada, como la de Brasil, donde existe la custodia compartida y la acción de alienación parental, destacanmdo que la Ley No 10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil), estableció la guarda compartida,
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en la que se determinó que el tiempo de convivencia con los hijos debe ser dividido de forma equilibrada con la madre y con el padre, siempre teniendo en vista las condiciones fácticas y los intereses de los hijos.
Respecto de la República de Chile, la Ley N° 20.680 de Tuición Compartida,publicada en el Diario Oficial de la República de Chile el 21/06/2013, introdujo modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados estbleciendo el principio de corresponsabilidad de los padres, la figura del cuidado personal compartido y consagra el interés superior del niño consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otras materias, reemplazándose una serie de normas del Código Civil en donde se consagra la igualdad ante la ley de ambos progenitores.
Finalmente, la Ley N° 233 Protectora de los Derechos de los Menores en el Proceso de Adjudicación de Custodia del Estado Libre Asociado de Puerto Rico de 21/11/2011dispuso quie el Estado estaba obligado a tomar las medidas necesarias para fomentar relaciones saludables entre los cónyuges y, sobre todo, entre éstos y sus hijos, estableciendo la custodia compartida y una serie de criterios por los cuales ésta debe regirse, destacando que las leyes de custodia compartida de Brasil, Chile y Puerto Rico son las que más se ajustan a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y al interés superior de la niña el niño y él/la adolescente
En cuando al epígrafe del poder familiar, la antigua patria potestad dejó de tener efectos modificándose el carácter autoritario de la figura paterna dentro del grupo familiar, donde se relegaba a la madre al carácter de reproductora y cuidadora de los hijos y del hogar, sin poder contradecir el poder del padre. Igualmente se analizó a la familia y su protección en el derecho nacional y a los diversos tipos de familia que se consagran en el dercho nacional.
Respecto del Epígrafe Nº 3 que trata del principio de igualdad, se define y especifica éste a fin se determinar la forma cómo se trasngrede este principio en el ordenamiento jurídico nacional y pese a que en el Art. 11 de establece la acción afirmativa para compensar las desigualdades.
En el Epígrafe Nº 4 se analizó el Buen Vivir siendo incompatible con este principio el régimen de
custodia unilateral de las hijas e hijos que consagra el Código de la Niñez y Adolescencia en el caso de separación de los padres, porque la custodia unilateral expresamente atenta contra los numerales 1 y 3 del Art. 9 de la Convención de Derechos del Niño y la Niña de la Organización de Naciones Unidas
58 CAPÍTULO II
DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO
2.1.Caracterización del sector o problema seleccionado para la Investigación
El problema seleccionado para el estudio de este tema es la Normativa Jurídica referente a la tenencia y visita delos hijos menores de edad, vulnera el principio Constitucional de igualdad de los padres y el derecho del Buen Vivir.
2.2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.-
2.2.1. Paradigma de la Investigación.-
LaUniversidad ecuatoriana en general y en particular la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, promueve en los trabajos de Investigación de Postgrados en paradigma crítico propositivo que permite actuar sobre la realidad social, concreta para transformarlo como es deber y obligación de las Instituciones de Educación Superior.
2.3. Descripción del Procedimiento Metodológico.-
2.3.1. Modalidad de la Investigación.-
La modalidad de la investigación es cualitativa y cuantitativa, la primera se fundamenta en la calidad de la información recabada para la investigación y la segunda en los resultados obtenidos a través de las técnicas e instrumentos que se apliquen en la investigación.
2.3.2.Métodos empleados.-
2.3.2.1. Método deductivo: se realizará, principalmente mediante las técnicas de aplicación de las normas jurídicas generales a casos concretos, particularmente en lo que dice relación con el derecho a visitas, los defectos de la tuición unilateral, la alineación parental y la necesidad de regular, adecuadamente, la guarda unilateral y de modificar el
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Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en el sentido de proponer la consagración en nuestro ordenamiento jurídico, de la guarda compartida.
2.3.2.2. Método inductivo: se ha instrumentado en base a las dificultades que tiene el inadecuado funcionamiento de la guarda unilateral en la cual, pese a acordarse unilateralmente o establecida por la justicia, genera la retención indebida de las hijas e hijos cuando el progenitor que no ejerce la custodia los retiene indebidamente o, en el caso del/la progenitor/a que tiene esta guarda pone obstrucciones al derecho a visita a lo que añade la alienación parental, que no es tipificada ni sancionada en nuestro país, razón que ha llevado, igualmente a analizar la jurisprudencia comparada sobre esta materia.
2.3.2.3. Método analógico o comparativo: Este método consiste en la comparación de fenómenos por sus semejanzas y diferencias, Este método permitió analizar la legislación y jurisprudencia, internacional. Comparaday nacional que se refiere integralmente a la guarda unilateral como bilateral y la forma más adecuada para velar por el interés superior de la niña, el niño y el adolescente.
2.3.3. Técnicas empleadas: las técnicas de investigación empleadas en el tema de investigación son las clásicas y que ayudan de forma perfecta para conseguir los objetivos generales y específicos, sin las cuales, la metodología aplicada no llegaría a materializarse sin ayuda de las fichas bibliográficas, nemotécnicas y de campo.
Las fichas bibliográficas son las destinadas a anotar los datos completos de los documentos consultados en la investigación: libros, revistas folletos, diarios, etc.: las fichas de campo son las destinadas a recoger datos que se obtienen mediante la técnica de observación en el lugar donde ocurren los hechos y las fichas linkográficas se refieren } a la fuente de investigación moderna como lo es el internet, aquí se encuentra mucha información de todas partes del mundo y de nuestro país acerca del tema. Entre los anexos que se adjuntará a esta investigación son páginas electrónicas que sirven para conocer las experiencias de países vecinos de condiciones similares y así obtener leyes debidamente aplicables, justas y reales.
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2.4.- Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de los datos.-
La planificación de la investigación de campo radicó en la selección apropiada del instru- mento de investigación de campo, esto es el cuestionario, mismo que para tener la validez exigida en la investigación de campo se construyó y aplicó de forma experimental a un pequeño grupo experimental, que permita la corrección correspondiente.
Una vez aplicadosel instrumento se procedió a la tabulación e interpretación de los datos, generalmente el análisis crítico se justifica con propuestas del marco teórico.
La investigación de campo al servir como base para el análisis e interpretación de los resultados permite verificar la existencia del problema y determinar las debilidades como base fundamental para la construcción del análisis crítico jurídico.
2.5.- POBLACIÓN Y MUESTRA:
- La población tomada en cuenta para realizar la investigación de campo son: abogados en libre ejercicio inscritos en el foro de la provincia de Imbabura.
- La muestra tomada en cuenta para realizar la investigación de campo son: 63 abogados en libre ejercicio inscritos en el foro de la provincia del Imbabura.
Composición Universo o población Muestra
Abogados en libre ejercicio inscritos
en el foro del Imbabura 795 63
TOTAL 795 63
Para obtener la muestra del extracto indicado se aplicará la siguiente fórmula matemática:
n= N . E2 (N-1) +1 n= Tamaño de la muestra
N= Población o universo E= Margen de error 0.1
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2.6.- ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS: - TECNICA: Encuesta
- INSTRUMENTO: Cuestionario aplicados a abogados.
Pregunta N° 1:¿Considera Usted que las normas que regulan la tenencia unilateral en el Ecuador son adecuadas o deben modificarse?
Gráfico
Fuente: Encuesta a 63abogados en libre ejercicio de la Provincia de Imbabura Autor : José Alfonso Daza Rivera
Análisis e interpretación de resultados.-Los encuestados mayoritariamente, en un número de 52, que asciende a un 83%, señalaron que las normas que regulan la tenencia unilateral en el Ecuador no son adecuadas, porque desconocen el principio de igualdad de los progenitores y relegan al que no ejerce la tenencia a un arbitrario régimen de visitas; 11 encuestados, que ascienden a un 17% expusieron que la ley es adecuada porque el quiebre matrimonial o de la convivencia se debe a la falla de uno de los progenitores, generalmente.Las respuestas recibidas critican el régimen actualmente existente, la mayoría estima que debe modificarse la ley y la minoría también tienen una percepción negativa de la normativa, señalando que las juezas y jueces, en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del Art. 11, 44 y 426 inciso 2º de la Constitución de la República, deben aplicar directa e inmediatamente el interés superior de la niña y el niño contemplado en el Art. 44.
83% 17%
1 2
Opciones Respuesta Porcentaje
SI 52 83%
NO 11 17%
62
Pregunta N° 2:¿Cree Usted que las actuales normas que regulan el derecho de visitas en el Ecuador que derivan de la tenencia unilateral de uno de los padres garantizan, integralmente, el interés superior de la niña, el niño o el/la adolescente?
Gráfico N° 2
Fuente: Encuesta a 63 abogados en libre ejercicio de la Provincia de Imbabura Autor : José Alfonso Daza Rivera
Análisis e interpretación de resultados.-Los encuestados mayoritariamente, en un número de 58, que asciende a un 92%, señalaron que las normas que regulan el derecho de visitas en el Ecuador que derivan de la arbitraria tenencia unilateralno velan por el interés superior de la niña, el niño o el adolescente, ya que al progenitor que no ejerce el cuidado se lo relegda a visitas esporádicas que son obstruidas generalmente y no sancionadas, afectándose el derecho humano a la comunicación de los hijos con el señalado progenitor; 5 encuestados que ascienden a un 8% expresaron que la tenencia y el derecho de visitas no tienen relación directa.Las respuestas recibidas critican el régimen actualmente existente, la mayoría estima que debe modificarse la ley y la minoría señaló que no hay una relación directa con la tenencia unilateral y el derecho de visitas, sino que este último es consecuencia del conflicto que generó la ruptura de los progenitores y el derecho de visitas la jueza o juez lo otorgan al progenitor que tiene más condiciones para cuidar a las hijas e hijos.
92% 8%
1 2
Opciones Respuesta Porcentaje
NO 58 92%
SI 5 8%
63
Pregunta N° 3 ¿La actual legislación sobre la tenencia unilateral de los hijos viola el principio de igualdad ante la ley consagrado en el numeral 2 de la Constitución de la República?
Gráfico N° 3
Fuente: Encuesta a 63 abogados en libre ejercicio de la Provincia de Imbabura Autor : José Alfonso Daza Rivera
Análisis e interpretación de resultados.-Los encuestados mayoritariamente, en un número de 55, que asciende a un 88%, señalaron que la tenencia unilateral viola el principio de la igualdad ante la ley consagrado en el numeral 2° del Art. 11 de la Constitución de la República, porque en la gran mayoría de los casos ambos progenitores están en igualdad de condiciones para ejercer la tenencia de los hijos, procediendo la tenencia comnpartida; apenas 8 encuestados, que representan un 12% señalaron que esta tenencia se justifica porque a veces los padres la fijan de común acuerdo o porque uno de los padres carece de aptitudes para ejercer el cuidado de los hijos por diversas circunstancias que lo inhabilitan para ello
12%
88%
1 2
Opciones Respuesta Porcentaje No, no viola la igualdad ante la
ley si los padres están de acuer-do o si uno de ellos carece de idoneidad para ello
8 12%
Sí, porque en la mayoría de los casos ambos progenitores tie- nen facultades para ello
55 88%
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Pregunta N° 4 ¿Conoce sison uniformes y están reguladas adecuadamente las sanciones para los progenitores que teniendo el cuidado de los hijos obstruyan el derecho a visitas?
GráficoNº 4
Fuente: Encuesta a 63 abogados en libre ejercicio de la Provincia de Imbabura Autor : José Alfonso Daza Rivera
Análisis e interpretación de resultados.- Los encuestados mayoritariamente, en un número de 48, que asciende a un 76%, señalaron que las normas que regulan el derecho de visitas en el Ecuador no son uniformes ni están reguladas adecuadamente las sanciones a fin de aplicarlas a los progenitores que obstruyan el derecho a visitas, lo que ha generado un verdadero caos en las obstrucciones o retenciones que los progenitores efectúan para perjudicar al otro. 15 encuestados que ascienden a un 24% del total de los encuestados, se negaron a responder la pregunta.Las respuestas recibidas dejan en evidencia que se atenta contra la seguridad jurídica de los progenitores y de las hijas e hijos de éstos, porque en materia de regulación del derecho de visitas, no existen normas previas, claras, públicas y susceptibles de ser aplicadas por las autoridades competentes. La falta de respuesta de quince encuestados se basa, según 9 de estos en que ya habían contestado en las respuestas anteriores y los 7 restantes simplemente se opusieron a responder.
76% 24%
1 2
Opciones Respuesta Porcentaje No son uniformes ni están
reguladas, dependiendo del cri- terio de las juezas y jueces
48 76%
NO CONTESTA 15 24%
65
PREGUNTA N° 5¿Considera usted que existen sanciones adecuadas en nuestro ordenamiento jurídico para el progenitor que no tenga el cuidado de los hijos cuando éste, en el ejercicio de su derecho de visitas retiene a sus hijos y no los entrega a aquel que por ley le corresponde el cuidado?
Gráfico N° 5
Fuente: Encuesta a 63 abogados en libre ejercicio de la Provincia de Imbabura Autor : José Alfonso Daza Rivera
Análisis e interpretación de resultados.- Los encuestados mayoritariamente, en un número de 37, que asciende a un 58%, señalaron que al progenitor que ejerciendo el derecho de visitas retiene indebidamente a las hijas o hijos, debería aplicársele sanciones que no afecten el derecho a la comunicación con éstos, porque ello atenta contra el interés superior de aquellos y afectando su derecho humano a la comunicación; 26 encuestados que totalizan un 42% estuvieron acordes con la suspensión del derecho de visitas por los daños que esta retención indebida puede causar a las hijas o hijos.
58% 42%
1 2
Opciones Respuesta Porcentaje
Pese a la gravedad no velan por el derecho a la comunicación del progenitor que ejerce la visita con sus hijos, porque generalmente se suspende este derecho sin velar por el interés superior de las niñas y niños
37 58%
Es adecuada la sanción por la gravedad que implica la reten-ción indebida de las hijas e hijos
26 42%
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PREGUNTA N° 6: ¿Desde su punto de vista qué clase de sanciones estima que deben aplicarse a los progenitores que teniendo o no el cuidado de sus hijos incumplan el derecho de comunicación de los hijos con sus padres?
Gráfico Nº 6:
Fuente: Encuesta a 63 abogados en libre ejercicio de la Provincia de Imbabura Autor : José Alfonso Daza Rivera
Análisis e interpretación de resultados.- Los encuestados mayoritariamente, en un número de 43, que asciende a un 68%, señalaron que debería beneficiarse al progenitor perjudicado con la obstruccióndel derecho a visitas con una ampliación de este derecho haciendo cumplir forzosamente este derecho con ayuda policial; por su parte 20 encuestados que representan el 32% señalaron que debería multarse al progenitor que obstruye el derecho de visitas con multa en beneficio de las o los hijos.Mayoritariamente los encuestados fueron partidarios de aplicar sanciones a fin de que no se obstruya este derecho variando las opciones entre una ampliación del derecho de visitas por parte del progenitor que carece de la custodia de los hijos, con apoyo policial o imponer multas, las cuales aumentarán en caso de reiteración de las obstrucciones.
68% 32%
1 2
Opciones Respuesta Porcentaje
Determinar la ampliación del derecho de visitas del progenitor que carece del cuidado de sus hijas/os con asesoría policial
43 68%
Aplicar multas en bene-ficio de la hija o el hijo
20 32%
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PREGUNTA N° 7: ¿Considera Usted que la suspensión o el cese del derecho a visitas como sanción contra el interés superior de la niña, el niño o el/la adolescente?
Gráfico Nº 7
Fuente: Encuesta a 63 abogados en libre ejercicio de la Provincia de Imbabura Autor : José Alfonso Daza Rivera
Análisis e interpretación de resultados.-Los encuestados en forma unánime señalaron que jamás debe suspenderse el derecho de visitas contra el progenitor que retiene al hijo cuando lo está ejerciendo porque se atenta contra el interés superior de la niña o el niño y además contra su derecho humano a la comunicación con sus padres. En forma unánime los encuestados señalaron que deberían prevalecer el interés superior del niño y la niña y el derecho humano a la comunicación de las hijas/hijos con sus padres.
100% 0%
1 2
Opciones Respuesta Porcentaje
SI 63 100%
NO 0 0%
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PREGUNTA Nº 8¿Es necesario implantar en el Ecuador un sistema de custodia compartida?
Gráfico Nº 7:
Fuente: Encuesta a 63 abogados en libre ejercicio de la Provincia de Imbabura Autor : José Alfonso Daza Rivera
Análisis e interpretación de resultados.-61 encuestados que representan el 97% fueron partidarios de establecer el sistema de custodia compartida porque ello beneficia considerablemente a las hijas e hijos y al derecho humano a la comunicación de estos con ambos padres. 2 encuestados señalaron que la custodia compartida no siempre es aplicable,