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determinada atención sanitaria que los faculta a cualquiera de ellos, vía empoderamiento tácito, para que celebren contratos con otros profesionales o con la clínica, según sea el caso. De este modo, quien causa el daño, sea la clínica o el profesional, tiene una relación directa con el paciente.

La figura de la representación se ha entendido en Estados Unidos de un modo similar a lo que en Chile podría entenderse un mandato tácito, pero habitualmente ellos lo denominan como Ostensible Agency. Esta teoría surgió para hacer frente a las complejas figuras jurídicas que estructuraban los establecimientos de salud para desentenderse de la actuación de los médicos y personal de salud que trabajaban en ella en forma independiente.

Al igual que en Chile, en Estados Unidos el empleador responde por los hechos u omisiones culposos y dañosos de sus dependientes. La norma que funda esta responsabilidad por el hecho de otro se encuentra en el ámbito contractual bajo el denominado Restatement (second) of Agency sección 267 que señala:

244

Comentario del autor a la sentencia dictada por la CN Civil, Sala A, de 6 de noviembre de 1999, H. de M., S.E. c González Fraga y otros en La Ley (t.1993-c).

245 _{CN-Civ. Sala H, 21/6/95, “Gutiérrez, María E. c. Intermedics Inc. y otros”, JA, 1999-I, síntesis; LL, 1997-}

E-1007, citado por Calvo, 2007, p. 403.

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En Chile el lenguaje jurídico más adecuado sería Teoría de la representación o mandato tácito. Se utilizan indistintamente todas sus denominaciones pero se trata de una sola posición teórica.

“One who represents that another is his servant or other agent and thereby causes a third person justificably to rely upon the care or skill of such apparent agent is subject to liability to the third person for harm caused by the lack of care or skill of the one appearing to be a servant or other agents as if he were such.”

De acuerdo a esta teoría, el demandante debe probar: 1) que el hospital expresa o tácitamente ha representado que el médico es su empleado; 2) que el demandante confió en esa representación y 3) que el demandante no hubiera tomado esa decisión de no ser por la representación que hizo el hospital.247

La regla general en Chile es que cada uno responde por sus propias culpas civiles frente a terceros y la negligencia del que trabaja independientemente prestando un servicio profesional liberal no contagia su responsabilidad a quien le ha encargado el trabajo a menos que sea un dependiente.248

En el hospital moderno el grueso de los servicios involucran atenciones médicas. También es habitual que gran parte de los médicos no tengan una relación de subordinación y dependencia formal al establecimiento de salud. Se escrituran otro tipo de contratos como arrendamiento o prestación de servicios inmateriales, comodatos, asociaciones etc., pero, por lo general, no contratos de trabajo con su staff médico. Se trata de una situación recurrente, a través de la cual el establecimiento de salud se beneficia y lucra de los médicos y su buena imagen sin asumir la correspondiente responsabilidad frente a terceros en caso de negligencia médica en la atención de salud.

La inequidad que presentan estas figuras jurídicas, tanto para los pacientes como para los médicos, cuyo patrimonio sería el único en juego, presiona en Estados Unidos a una evolución del precedente jurisprudencial. Ya estaba establecida la responsabilidad del superior (establecimiento de salud) por los hechos de sus dependientes (médicos) con el caso Bing, de 1957, y también se había asentado el precedente de la responsabilidad directa del hospital con el caso Darling, de 1965.

Los tribunales de justicia norteamericanos intentan corregir la inequidad de usar la relación jurídica médico/paciente como bypass a la responsabilidad del establecimiento de salud.

247

JOLLEY (2002/2003)p. 522.

248_{Sin embargo, esta regla no es absoluta. Así, en el caso de la responsabilidad laboral y previsional, existe la}

norma expresa del artículo 183 B del Código del Trabajo, que establece que la empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de estos, incluidas las eventuales indemnizaciones por años de servicio. Misma solidaridad que se aplica a las cadenas de contratistas respecto de sus subcontratistas.

La mayoría de los estados americanos249 han incorporado, vía jurisprudencia, la doctrina de la Ostensible Agency (agencia aparente) para hacer responsables a los establecimientos de salud por los hechos u omisiones culpables de sus médicos independientes, lo que constituye una regla casi unánime en Estados Unidos.250

Los tribunales norteamericanos fundaron su cambio de criterio en la evolución del hospital moderno y el cambio de rol social que juegan estos establecimientos hoy en día. El paciente busca tratamiento en el establecimiento de salud y cree en el hospital. El paciente confía que los médicos y las enfermeras que lo atienden trabajan para el hospital. La gran mayoría de los pacientes que entra al hospital no sabe, ni se cuestiona, el tipo de relaciones jurídicas que la institución tiene con su personal y confía que el hospital le brindará la atención necesaria. Para algunos autores se les aplica a los independientes esta teoría, diferente a la derivada de la relación laboral expresa para hacer responder al hospital, pues en la mayor parte de los hospitales de Carolina del Norte,251 como en Chile, esa relación es independiente. Sostienen que la falta de control del hospital sobre el trabajo del médico por sus características propias hace necesaria fundar esta responsabilidad en un mandato aparente y no en la relación laboral.252

En la agencia aparente, el paciente debe probar la culpa de los médicos y que, aunque independientes, actuaban bajo una aparente autoridad, mandato o representación del hospital. 253

Sin embargo, algunos tribunales de Carolina del Norte interpretan laxamente la relación del empleador con sus staff profesional con el objeto de beneficiar a la víctima y vincular la responsabilidad del establecimiento de salud al caso, como si hubiera un vínculo laboral, en vez de un mandato aparente o tácito.254 Es así como se procedió en los casos Willoughby v. Wilkins255y Hylon v. Koontz.256

249

Los estados que han invocado la teoría de la agencia ostensible, también llamada agencia aparente, para hacer responsables civiles a los hospitales en EEUU son: Alaska, Arizona, Delaware DC, Florida, Georgia, Illinois, Indiana, Kentucky, Maryland, Massachusetts, Michigan, Mississippi, Missouri, Nevada, New Yersey, New Mexico, New York, North Dakota, Ohio, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, Tennessee, Texas, Washington, West Virginia, Wisconsin y Wyoming.(ALSTOTT, 2004, p. 490)

250_{Se pueden conocer algunos de los casos judiciales que utilizan la teoría de la agencia aparente en la}

responsabilidad sanitaria en el artículo The Ostensible Agency Doctrine: In Search of the Deep Pocket, University of Missouri, Kansas City (UMKC)Law Review, vol. 57, Issue 4, 1989, pp. 917-930. (KENDALL, 1989,p. 923)

251 _{Coincidentemente en el resto de los estados norteamericanos la mayoría de las relaciones de los}

profesionales médicos con los establecimientos de salud son independientes, por lo que pese a venir esta solución de un sistema jurídico diferente es extrapolable al sistema continental bajo la figura de la representación o mandado tácito.

252_I

SBEY (2008) p. 1140-1141.

253_A

BRAHAMyWEILER (1994) p. 391.

254

Ver ZELAYA (2005) p. 104. De una forma similar a como se ha producido en Chile la objetivación paulatina de la responsabilidad del empresario por sus dependientes.

En todo caso, la Teoría del agencia o mandato aparente no ha sido acogida de la misma forma en las Cortes de justicia americanas, pues, en efecto, se interpreta con mayor o menor holgura la relación laboral.257

Lo que en general se exige para aplicar la doctrina de la agencia aparente es que el establecimiento de salud se haya exhibido como un proveedor integral de servicios médicos generando expectativas concordantes con su oferta en el público, los eventuales pacientes. Estas circunstancias pueden fácilmente ser probadas cuando el hospital así se publicita, por lo que es razonable presumir la confianza del paciente en obtener lo que se le ofrece.258 En Chile, algunos establecimientos de salud efectúan de manera abundante este tipo de publicidad y es una labor del juez determinar si la responsabilidad civil de la institución puede ser aplicada al caso en base a la teoría del mandato aparente o tácito (si se invoca vínculo contractual), a los actos propios o estoppel (si se invoca relación extracontractual, como es analizado más adelante) o directamente como responsabilidad corporativa.

Un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción se acerca a esta teoría, aún sin mencionarla, pues considera que si el médico es empleado de la clínica, esta responde por aplicación de los artículos 2320 y 2322 del Código Civil, pero que si no es empleado

“…esto no libera a la clínica porque de todas maneras hay una relación jurídica compleja entre ese médico y el establecimiento, que debe dar al profesional una serie de prestaciones, como es, poner a su servicio el personal auxiliar y cumplir las órdenes de carácter técnico que este imparta…”259

Como sostiene esta teoría, cumplidas ciertas condiciones, el establecimiento de salud siempre debe responder por el acto médico culpable. No importa la figura jurídica que formalmente se estructure para eludir la responsabilidad del establecimiento de salud; es un levantar el velo civil para llegar a la persona jurídica que ofrece el servicio integral. Como señala la sentencia de la I. Corte citada “la clínica no puede eludir sus obligaciones cuando un paciente es atendido en su establecimiento, pero aún así es preciso establecer de que manera una atención deficiente ha provocado daños al paciente.”260

Incluso para aquella jurisprudencia que considera que la naturaleza de la responsabilidad sanitaria institucional es contractual, no le permite a la institución defenderse alegando que los actos de los facultativos no le son vinculantes. En este sentido, la Corte Suprema ha entendido que “no cabe hablar de responsabilidad del hospital o la

256_{Hylon v. Koontz, 1387N.C. App. 629, 636, 532 S.E. 2d 252, 257 (N.C. Ct. App. 2000).} 257_{Baptist Memorial Hospital System v. Sampson, 969 S.W. 2d 945 (Texas 1998).} 258

ISBEY (2008) p. 1142-1143.

259

Considerando segundoen Sáez con Sociedad Médica Clínica Francesa (2003).

clínica por el hecho ajeno en sede contractual; la culpa o negligencia del médico, desde una perspectiva estrictamente jurídica, es la culpa o negligencia del hospital único obligado contractualmente…el deudor es responsable del incumplimiento ocasionado por sus auxiliares.”261

En este sentido, de ser el establecimiento de salud el deudor directo de la indemnización por una atención médica dañosa se puede interpretar el artículo 1679 del Código Civil que señala que “en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”ya que es el mismo establecimiento de salud el que en su material publicitario habla de “sus” médicos, “su”staff, “su” equipo u otros términos equivalentes induciendo a pensar al público que se trata de profesionales por los cuales responde. Cuando los pacientes contratan con el establecimiento de salud es en el entendido que cumplen lo que ofrecen públicamente.