Optical Insert Damage

La institución responde si se le ha probado culpa al elegir, seleccionar, vigilar, controlar o dirigir a sus empleados o bien la maquinaria o instrumentos utilizados en sus servicios. La responsabilidad es directa y por hecho propio. Corresponde a la víctima acreditar la relación de dependencia entre el autor material del daño y el establecimiento de salud.263

Se trata de una responsabilidad autónoma a la culpa del profesional.

ZELAYA señala que es probable que la clínica acredite que no incurrió en culpa in eligendo ya que contrató a profesionales especialistas que por sus estudios y experiencia no pueden sino considerarse adecuadamente elegidos. Respecto a la culpa in vigilando dado el volumen de prestaciones y personal existente es imposible de fiscalizar y, por lo tanto, la obligación de la clínica de responder por los daños no puede basarse en este deber de vigilar. Según el autor, la culpa al elegir o vigilar a los dependientes del hospital no calza con la realidad de una persona jurídica que presta sus servicios a través de muchos profesionales, técnicos y administrativos. Por estas razones sostiene que “la culpa in

eligendo o in vigilando no da respuesta a múltiples problemas que se suscitan para las víctimas como consecuencia de los daños ocurridos al interior de un moderno hospital.”

(ZELAYA,1997,p. 32)

263 _{Considerando catorce en Pastor y otro con Hospital Clínico Universidad Católica (2009). En este caso no}

se condenó al establecimiento de salud, pues se estimó que fue la propia paciente la que eligió a su cirujano en su consulta particular fuera de la institución. Se argumento que “no está probado que esa entidad haya tenido injerencia alguna en la elección del médico y en el equipo de médicos o personal sanitario que participó en la cirugía.”

En el ámbito de la responsabilidad sanitaria institucional no sería riguroso denominarla “responsabilidad de empresa” pues este concepto podría excluir a la salud pública que no persigue fines de lucro. La denominación de responsabilidad corporativa o responsabilidad organizacional calza más con el actual sistema integral y orgánico de salud en Chile que incluye los subsistemas público y privado.

La diferencia entre un establecimiento de salud privado, que puede perseguir fines de lucro, con uno del sistema público, que no lo hace, no obsta a que sea conveniente y razonable que se usen los mismos criterios jurídicos de responsabilidad para todos los establecimientos de salud, sean públicos o privados. La igualdad ante la ley también protege a las personas jurídicas que desempeñan una misma actividad y no es posible tener un estatuto más o menos exigente en responsabilidad civil sólo para un sector de ellos. Ambos subsistemas prestan sus servicios de atención de salud a través de personas jurídicas con plena capacidad para ejercer los derechos y contraer las obligaciones inherentes a su naturaleza y cuentan con un patrimonio propio con el cual deben responder a las exigencias que su actividad genera en la vida social.

En el ámbito de los bienes jurídicos que intervienen en la actividad sanitaria institucional, pública y privada, las ponderaciones de bienes superiores e inferiores deben ser las mismas desde que interviene la dignidad humana y la primacía constitucional de los derechos que de ella emanan. Suponiendo que se han respetado estos valores supremos, el negocio de la salud en el ámbito privado se rige, en general, por el valor de la eficiencia, así como la actividad sanitaria, en el ámbito público, debe respetar el principio de la eficacia en el uso de los recursos.

La culpa in eligendo es una de las posibles fundamentaciones de la responsabilidad extracontractual por los hechos de los médicos acreditados. Es la clínica u hospital la que al permitir que un médico trabaje en su interior lo elige y debe responder por su propia elección. No basta lo que dice ZELAYA. Que sean profesionales de la salud no libera al

hospital de responder por una selección adecuada y por una diligencia en la vigilancia de sus profesionales. No obsta a lo anterior que haya mucho y muchos que fiscalizar para controlar adecuadamente una actividad.264 Es una labor difícil, no se niega, pero no es imposible y por ello, es exigible un necesario control global.

Hoy la atención de salud no la presta sólo el médico, sino que ella se ha institucionalizado.

264 _{Una torre de control aéreo supervigila pilotos profesionales y experimentados y un enjambre de vuelos.}

¿Se podría acaso sostener que porque son muchos vuelos son imposibles de controlar? ¿No es más razonable pensar a la inversa y decir, porque son muchos vuelos deben ser controlados y tomar las medidas pertinentes para ello?

La realidad actual del establecimiento de salud, sea público o privado es tan potente que corresponde darle efectivamente vida a la persona jurídica que los sostiene, con los derechos y obligaciones propios de todo sujeto de derecho que ejerce una actividad tan relevante para el ser humano y la sociedad.

En el ámbito sanitario la responsabilidad que rodea al prestador de salud, público o privado, es institucional. Su responsabilidad como persona jurídica empleadora puede ser vicaria, por los trabajadores contratados bajo subordinación y dependencia, pero también puede ser, conjunta o indistintamente según sea el caso, directa y propiamente institucional en cuanto ejerce una actividad con deberes que les son propios, como cualquier persona.

Si bien inicialmente se interpretó la responsabilidad del establecimiento de salud como el deber de seleccionar en forma adecuada a su personal, esta obligación ha evolucionado transformándose en la actualidad en el deber institucional de monitorear en forma permanente no sólo las calificaciones y acreditaciones de los profesionales que trabajan en su interior, sino también la calidad del servicio médico prestado y, en consecuencia, suspender o revocar la acreditación del profesional al interior del hospital si fuere necesario.265 La necesidad de la acreditación previa del médico en el hospital es la clave de la responsabilidad institucional sanitaria cuando el profesional es independiente, pues es el pase institucional y previo que permite la entrega del servicio médico al paciente.266

La realidad de los establecimientos privados y públicos es similar en Chile en cuanto a que todo su personal, dependiente e independiente, debe estar acreditado. En los establecimientos privados esta realidad de exigir acreditación es una derivación del derecho constitucional consagrado en el artículo 19 Nº 21 de la CPR. Así, los empresarios propietarios de los establecimientos de salud pueden desarrollar el giro de establecimiento de salud respetando las normas que la regulen. Exigir requisitos de certificación, experiencia y prestigio profesional, en la medida que sean razonables y no arbitrariamente discriminadores, no contravienen el derecho vigente.

Por su parte, el artículo 88 del DFL Nº1, de 2006, dentro del contexto de las remuneraciones, obliga a los funcionarios de los establecimientos de salud públicos a someterse a procesos de acreditación, lo que no hace sino confirmar, en principio, la responsabilidad de los servicios de salud por las acciones u omisiones de salud de sus

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BRAHAM yWEILER (1994)p. 389-392. Los autores sostienen que una forma de probar la culpa del hospital es demostrar que existían otras demandas o sumarios por negligencia contra el profesional cuestionado. Pese a que los antecedentes de un caso anterior pueden no tener relación directa con la culpa actual del profesional acreditado, la cuestión sí es relevante para determinar la negligencia del establecimiento al otorgar o mantener los privilegios del profesional sin haber sido previamente chequeados, deber que le es propio e independiente.

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profesionales, pues conocen sus aptitudes e ineptitudes y están en posición de enmendarlas o de iniciar los sumarios correspondientes.267 A mayor abundamiento, en la historia de la Ley de Autoridad Sanitaria el diputado informante del proyecto de ley expresaba: “Los

funcionarios deberán someterse anualmente al sistema de acreditación de competencias en el cargo que sirvan. Con el resultado de los procesos de acreditación de competencias, los servicios confeccionarán un escalafón de mérito para el ascenso, disponiendo a los funcionarios de cada grado de la respectiva planta en orden decreciente conforme al puntaje obtenido en dicho proceso, el que tendrá una vigencia anual a contar del 1 de enero de cada año.”268

Como lo dispone el artículo 80 de la Ley 19.937, de 2004, sobre Autoridad Sanitaria, el proceso de acreditación de competencias se efectúa anualmente y evalúa la capacitación y la experiencia en el período objeto de acreditación. Con el resultado del proceso, los servicios de salud confeccionan un escalafón al mérito en orden decreciente conforme al puntaje obtenido en dicho proceso. Si bien una mala calificación no es necesariamente causa de un daño, si puede servir como un antecedente probatorio para demostrar no sólo la incompetencia del funcionario, sino también la eventual negligencia de la institución al haber mantenido a una persona inadecuada para dar atenciones de salud a las personas.

Incluso, al estudiar la historia de la Ley 19.937, de 2004, sobre Autoridad Sanitaria, la indicación Nº 346, formulada por el Presidente de la República proponía intercalar un artículo que dijera “En ningún caso la responsabilidad que pueda emanar de una

267 _{El artículo 88 del DFL Nº 1, de 2006, señala:“Para efectos de otorgar el componente de acreditación}

individual, se aplicarán las reglas siguientes:

1.- El personal a que se refiere el artículo 64 deberá participar en el proceso de acreditación cada tres años, el que consistirá en la evaluación de las actividades de capacitación que sean pertinentes al mejoramiento de la gestión de los organismos y al mejoramiento de la atención proporcionada a los usuarios. Para estos efectos, el respectivo Servicio de Salud deberá disponer, al menos una vez al año, para quienes cumplan el respectivo período, de todas las medidas necesarias para implementar dicho proceso.

2.- Accederán al beneficio los funcionarios que hubieren aprobado el proceso de acreditación.

3.- El monto del componente de acreditación individual dependerá de los años de servicio del funcionario en los servicios de salud o sus antecesores legales, según la siguiente tabla:

Hasta 3 años……… 4%

Más de 3 años hasta 6 años……….. 6%

Más de 6 años hasta 9 años……….. 6,5%

4.- Para los funcionarios que tengan más de nueve años de servicio, la asignación pasará a ser permanente, con un porcentaje igual al de la última acreditación que hayan aprobado.

5.- En caso de que un funcionario no apruebe uno de los procesos de acreditación, no accederá al incremento del componente, pero mantendrá el porcentaje obtenido por las acreditaciones anteriores. Un reglamento dictado por el Ministerio de Salud, el que también será suscrito por el Ministro de Hacienda, regulará el mecanismo, la periodicidad y las demás disposiciones necesarias para la implementación del procedimiento de acreditación y el otorgamiento del componente de acreditación individual.”

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Historia de la Ley 19.937, sobre Autoridad Sanitaria, Cámara de Diputados, Legislatura 348ª, Extraordinaria, sesión 25ª, miércoles 20 de noviembre de 2002. Disponible en

acreditación o certificación comprometerá la responsabilidad pecuniaria del Estado.”269

Esta indicación fue retirada por el ejecutivo mediante oficio Nº 263-350, de 1 de diciembre de 2003. Con razón fue retirada esa propuesta. El Estado, a través de sus servicios de salud, sí debe responder por la falta de idoneidad o capacidad de sus funcionarios, en especial si ella fue o ha debido ser percibida en los procesos normales de acreditación de personal.

Hoy existen bases legales para encontrar la responsabilidad del establecimiento de salud por culpa en la elección o vigilancia de médicos u otros profesionales que están vinculados a la institución directa o indirectamente. Tal como se deduce del artículo 64 de la Ley 19.937, de 2004, sobre Autoridad Sanitaria, el personal de un establecimiento de salud público puede ser de planta o a contrata, pero en ambos casos integra la planta de profesionales de la institución y pueden optar a la asignación de acreditación y al estímulo al desempeño colectivo.270