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En tal sentido, pensamos que la indemnización en estudio, como se viene sosteniendo en los modelos jurídicos analizados, tiene una naturale-

za propia(150) _{o particular. Se trata de una obligación legal impuesta a uno}

de los ex cónyuges, cuyo objeto es corregir la inestabilidad económica que, de acuerdo a las circunstancias específicas pudiera producirse. En efecto, el profesor Vidal Olivarez, comparte el mismo criterio: “La compensación económica tiene una naturaleza jurídica propia pues constituye una obli- gación legal impuesta a uno de los cónyuges a favor del otro con la finali- dad de corregir, por medio de una prestación pecuniaria, un desequilibrio (149) Resulta necesario precisar que no es suficiente para excluir la idea de la responsabilidad civil el que la ley no considere la culpa del deudor, porque hay otros factores de imputación, que tam- poco integran el supuesto típico de la compensación.

(150) En sentido parecido, Maricruz Gómez, refiriéndose a la pensión económica sostiene: “que pre- senta características propias”. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. Compensación econó- mica en la nueva ley de matrimonio civil, publicación del Colegio de Abogados de Chile, A.G., Santiago, 2005, p. 8.

o una disparidad económica producida por el divorcio o la nulidad y así

evitar el empeoramiento del cónyuge más débil”(151)_.

A su turno, en la doctrina española la profesora De La Haza también la califica como “relación obligatoria del derecho de familia” cuya existen- cia emana de “un mandato legal que anuda el nacimiento de la obligación a una situación de hecho con independencia del comportamiento de las

partes”(152)_{.En este sentido, el acreedor de esta obligación es aquel cónyu-}

ge dedicado al cuidado de los hijos o las labores propias del hogar común, siempre y cuando el divorcio por separación de hecho le haya irrogado di- cho menoscabo.

En esta misma posición, el jurista español Aparicio Auñón(153) _refirién-

dose a la compensación económica, señala lo siguiente: “(…) en sentido es- tricto puede definirse como una obligación impuesta directamente por la Ley, por motivos de equidad, para equilibrar en todo o en parte una desi- gualdad económica peyorativa producida en forma fortuita, entre perso- nas unidas por vínculos consorciales contraídos en forma voluntaria” (el re- saltado es nuestro).

Por consiguiente, en el caso peruano de ninguna manera existiría una responsabilidad civil y menos su sustento sería de naturaleza alimenticia. Así, en la experiencia española, se ha determinado (desde un análisis nor- mativo) que en el contexto del divorcio no se puede concebir (al menos ra- zonablemente) la coexistencia o convivencia de la deuda de alimentos y la pensión compensatoria, al no ser equivalentes, toda vez que los alimentos presuponen una situación de necesidad en el acreedor y la pensión com- pensatoria tiene un carácter reparador.

(151) VIDAL OLIVARES, Álvaro. “La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. ¿Un nue- vo régimen de responsabilidad extracontractual?”. Ob. cit., p. 437. En similar criterio, Carlos Céspedes y David Vargas, señalan lo siguiente: “En base a lo expuesto, sostenemos que la com- pensación económica tiene una naturaleza jurídica propia: es solo una obligación impues- ta por la ley que se concede en los eventos previstos por ella, de contenido patrimonial y que, fundada en la equidad, tiene por finalidad entregarle herramientas al cónyuge más débil para que pueda reiniciar su vida separada” –el resaltado es nuestro– (CÉSPEDES MUÑOZ, Car- los y VARGAS ARAVENA, David. “Acerca de la naturaleza jurídica de la compensación económi- ca. La situación en Chile y en España”. Ob. cit., p. 451).

(152) DE LA HAZA DÍAZ, Pilar. La pensión de separación y divorcio. La Ley, Madrid, 1989, p. 16. (153) APARICIO AUÑÓN, Eusebio. “La pensión compensatoria”. En: Revista de Derecho de Familia,

Este criterio se aprecia en la siguiente jurisprudencia (BDB AP Córdoba 20222/2001, Fecha: 20 de abril de 2001, Audiencia Provincial de Córdoba, Sala de lo Civil-Penal, Sección 2):

“FJ 1 (...) ciertamente, no se puede entender comprendida en la peti- ción de contribución a las cargas del matrimonio la fijación de la pen- sión compensatoria, al ser conceptos que responden a situaciones ju- rídicas diferentes. En efecto en el marco de la legalidad vigente no es factible la coexistencia en una situación de divorcio, de la deuda de ali- mentos y la pensión a que el art. 97 alude, y ello porque a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, la Ley de 7 de julio de 1981 no contempla como uno de los posibles efectos de la sentencia de divor- cio la prestación de alimentos legales entre los excónyuges; no obstan- te la genérica referencia que a “las cargas del matrimonio” y “alimen- tos” se contienen en los arts. 90, párrafo 1 letra C) y 91 del C. Civil y ello por: .../... 4) porque, no obstante el tenor de los arts. 97.8 y 100 C. Ci- vil, que ofrecen rasgos peculiares de la prestación alimenticia, la pen- sión regulada en los arts. 97 a 101 CC (...) no es de naturaleza alimen- taria, es decir, no presupone una situación de necesidad en el acreedor, sino de carácter compensatorio o reparador del descenso por el divor- cio o, en su caso, la separación, ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro y en función del que ve- nía llevando anteriormente en el matrimonio, operando como un fac- tor corrector del “desequilibrio” entre los cónyuges (art. 97, párrafo 1 del C. Civil) que si bien tiene por causa inmediata a la posición econó- mica y social que cada uno de los esposos ha venido disfrutando du- rante el matrimonio, es preciso que a raíz del divorcio o separación se produzca un empeoramiento en la situación económica de uno de los esposos y que este empeoramiento sea consecuencia directa e inme- diata del divorcio o separación acordados.

FJ 2.- En consecuencia, si aquellos conceptos “cargas familiares”, “ali- mentos” y “pensión compensatoria” no son equivalentes; el contenido del primero comprende, con carácter residual, aquellos gastos del nú- cleo familiar que no se encuentran incluidos en los otros dos conceptos, ST 2.12.87, abarcando gastos de muy distinta índole, como obligacio- nes que, contraídas durante el matrimonio frente a terceros, han de se- guir siendo afrontadas no obstante la ruptura de la unión matrimonial,

como préstamos personales o hipotecarios, gastos de comunidad, vi-

vienda, etc. (...)” (el resaltado es nuestro)(154)_.

Así, tal como hemos afirmado anteriormente, en el caso peruano y es- pañol, es la misma ley que reacciona o se opone frente al perjuicio econó- mico y protege al cónyuge más perjudicado que lo experimenta. De esta manera, vía jurisprudencial, se viene sosteniendo que todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no logra- ron consolidar una familia estable; de modo tal que, se afirma que en los procesos de separación o divorcio por la causal de separación de hecho, los juzgadores deben de pronunciarse ya no sobre el cónyuge perjudica- do, sino sobre el “más perjudicado”.

Sobre la posición jurisprudencial de determinar “el cónyuge más per- judicado” se puede ver en los siguientes extractos de resoluciones casato- rias de la Corte Suprema:

Cas. N° 606-2003-Lima (El Peruano, 01/12/03): “En los casos de divor- cio por separación de hecho los juzgadores deben pronunciarse nece- sariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo con su apre- ciación de los medios probatorios en los casos concretos (…)” –el resal- tado es nuestro-;

Cas. N° 2178-2005-Lima (El Peruano, 10/05/06): “(…) Los juzgadores deben de pronunciarse necesariamente aun cuando no se haya solici- tado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudi- cado (…)”.

Cas. N° 308-2003-Ica (El Peruano, 31/03/04): “(…) en procesos como el de autos los juzgadores deben de pronunciarse necesariamente aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios de probatorios (…)” –el resaltado es nuestro–;

(154) En Bosch On-line, disponible en: <http://www.bosch-online.net/Legis/Sentencias/00093721. html>.

Cas. N° 1358-2005-Lima (El Peruano, 30/10/06): “(…) Los juzgadores deben de pronunciarse necesariamente sobre cuál de los cónyuges re- sulta más perjudicado, de acuerdo a su apreciación de los medios pro- batorios en los casos concretos, fijando una indemnización a cargo de la parte menos afectada (…) –el resaltado es nuestro–

Por lo demás, somos del criterio que el legislador nacional describió di- cha figura, inclinándose por orientar a cargo del otro cónyuge la obliga- ción de indemnizar al más débil, pudiendo haber optado por otra solu- ción, como la subsistencia del deber de socorro o trasladando el costo de la indemnización al Estado, mediante el establecimiento de un sistema de seguridad social. Por lo demás, desde el derecho comparado, varias pu- dieron ser las alternativas en materia de prestaciones económicas como

consecuencia del divorcio(155)_.

En este mismo sentido, la jurisprudencia española ha deslindado por completo toda vinculación de la “pensión compensación” (fuente del ins- tituto estudiado) con su presunta naturaleza indemnizatoria (responsabili- dad civil) o alimenticia, bajo los siguientes términos:

“La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matri- monio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una si- tuación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, –que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la mis- ma–, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su natura- leza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramen- te indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente (155) Por ejemplo en el modelo alemán no existe este tipo de indemnización, sino únicamente el su-

puesto de alimentos entre cónyuges divorciados. Así, los parágrafos 1569 y siguientes del Có- digo Civil alemán (BGB) son los que desarrollan normativamente los alimentos entre cónyuges divorciados. Cfr. BRUDERMÜLLER, G., Comentario al § 1569 BGB en Palandt. Bürgerliches Ge- setzbuch, C.H Beck, Munich, 2002, número marginal 1, p. 1609. DIEDERICHSEN, U., Das Recht der Ehescheidung und Scheidungsfolgesachen, Kommunikationsforum, Colonia, 4. Ed., 1981, p. 83.

alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situa- ción de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión ali- menticia y de la compensatoria (Sentencia del 2 de diciembre de 1987: ‘(...) todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts. 142 y

ss. del CC )’ (el resaltado es nuestro)”(156)_.

Siendo así, el título que justifica y sustenta la atribución de la obligación de indemnización al cónyuge menos perjudicado, es la propia ley; es decir, en el caso peruano serían las disposiciones contenidas en el artículo 345- A del Código Civil. Sobre el particular, autorizada doctrina chilena, al refe- rirse a la pensión económica, señala lo siguiente: “en cuanto a su régimen nos parece que, desde luego, no pertenece propiamente a la reparación a que apunta la responsabilidad civil y, por ende, no cabe aplicarle suple- toriamente el régimen común de los daños. Ello resulta evidente si se tie- ne presente que los requisitos que se exigen para su procedencia no son los comunes a toda acción resarcitoria. Se rige, por lo tanto, por las nor- mas que le regulan en la ley y es, a partir de ellas, que la doctrina y la juris-

prudencia tendrán que ir configurando los principios que la disciplinan”(157)_.

De este modo, la indemnización analizada bajo ningún argumento subsana el menoscabo, sino que correctamente la corrige o enmienda; y de esa forma se previene también el empeoramiento del cónyuge más dé- bil. Por lo tanto, las palabras claves relacionadas con la función de la in- demnización son las siguientes: corregir y prevenir, la misma que se obtie- ne proporcionando al cónyuge más perjudicado una base cierta para que encare su vida futura separada en unas condiciones similares a las que go- zaba durante el matrimonio. Por lo tanto, no se trata de garantizar la con- servación del estatus o situación económico-matrimonial, sino por el con- trario se busca obtener finalmente que los ex cónyuges tengan una vida

separada autónoma económicamente(158)_.

(156) Sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo Español, 10/03/09, Centro de Do- cumentación Judicial, p. 4. disponible en: <http://www.padresdivorciados.es/wp-content/ uploads/ts-pension-compensatoria.pdf>

(157) DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. Compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Ci- vil. Ob. cit., p. 12.

(158) VIDAL OLIVARES, Álvaro. “La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. ¿Un nue- vo régimen de responsabilidad extracontractual?”. Ob. cit., p. 431.

Con singular comentario, pero en el mismo sentir el jurista Aparicio Auñón, manifiesta: “(…) la obligación legal compensatoria tiene por fi- nalidad corregir desigualdades fortuitas. En cierta forma la labor com- pensadora de la ley viene a ser como una lotería al revés; que ‘se da entre personas obligadas a correr la misma suerte’ y que ‘se impone por razón de equidad y su cuantía depende de circunstancias personales de acree- dor y deudor’. El propósito no es resarcir o reparar daños, ni igualar rentas o patrimonios, sino equilibrar el agravio comparativo de las situaciones que

se comparan sin que dejen de ser desiguales”(159) _{–el resaltado es nuestro-.}

Por lo demás, recalcamos que el instituto en estudio, se trata –como lo hemos demostrado– de una obligación legal, tal como lo denomina la ma- yor parte de la doctrina y jurisprudencia española, francesa y chilena. La que se concibe como una técnica legislativa usada por el legislador en de- terminadas figuras legales, en razón de su particular naturaleza. Similar a las indemnizaciones que se pagan en caso de la expropiación, en el caso

peruano regulada actualmente por la Ley N° 27117(160) _{o de imposición de}

servidumbres legales desarrollada específicamente en el artículo 350 del

Código Civil)(161)_.