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Dentro de los efectos patrimoniales del divorcio (o separación de cuer- pos) por la causal de separación de hecho, el legislador nacional dispuso incorporar a tal supuesto, la figura jurídica inexactamente denominada “In- demnización en caso de perjuicio”, ordenada específicamente en el segun- do párrafo del artículo 345-A del Código Civil, el cual contiene el siguien- te enunciado normativo:

“Artículo 345-A.- Indemnización en caso de perjuicio

Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligacio- nes alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.

El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. De- berá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño perso- nal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad con- yugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.

Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes”.

De esta manera, se advierte que el legislador ha configurado a la citada indemnización como una medida inherente a los procesos de separación de cuerpos o divorcio, toda vez que la causal de separación de hecho que la origina es la misma para ambas situaciones jurídicas. Esta indemnización debe ser plasmada necesariamente en una sentencia, bajo un escrupulo- so respeto al principio de rogación o a pedido de parte; es decir siempre y cuando esta sea peticionada; no obstante que un sector de la jurispruden-

cia viene incorrectamente declarándola de oficio(51)_.

(51) Esta tendencia jurisprudencial se puede apreciar en el siguiente sentencia:”(…) en los casos de divorcio por separación de hecho los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado (…)”. Cas. N° 606-2003-Lima. Diario oficial El Peruano, del 1 de diciembre de 2003.

Dada la estrecha relación de la referida indemnización con la senten- cia matrimonial, es necesario un estudio en su conjunto, porque su propia regulación legal se encuentra estrictamente unida al resto de medidas que van a regir en el futuro las crisis matrimoniales, sea por una declaración de separación de cuerpos o bajo la declaración de disolución del vínculo ma- trimonial (divorcio).

En este mismo sentido la Corte Suprema en el III Pleno Casatorio Civil ha dejado sentado cuáles serían estas medidas de la separación de hecho, adicionales a la indemnización analizada. Los efectos serían los siguientes:

“a) Fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales y división por partes iguales de los bienes gananciales (artículo 323), sin olvidar que el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmen- te a la duración de la separación (artículo 324).

b) Asimismo, el cónyuge divorciado por su culpa perderá los ganancia- les que procedan de los bienes del otro (artículo 352).

c) El cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden (artículo 343)”.

En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por causal de se- paración de hecho producirá –por remisión del artículo 355 del Códi- go Civil– además los siguientes efectos:

“Los hijos se confiarán al cónyuge que obtuvo la separación por cau- sa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay moti- vo grave, una tercera persona. (…)

En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los pa- dres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere

beneficiosas para los hijos (artículo 341)”(52)_.

Pero volviendo al examen de la norma previamente descrita, se aprecia de manera expresa, que el supuesto de hecho o la hipótesis de incidencia fundamental que exige el enunciado normativo de referencia (art. 345-A del CC) es que un cónyuge, por el hecho del divorcio, se vea repentina- mente “perjudicado” por el desequilibrio de su economía; con esto se con-

finaría el supuesto de divorcio-sanción por el que se buscaba culpables(53) _y

se da mayor relevancia a la concepción del divorcio-remedio.

De este modo, podemos inferir válidamente que el legislador peruano intentó resolver una situación objetiva con poca objetividad, lo que en mu- chos casos, no deja de ser discutible. Sin embargo, consideramos que lo apropiado hubiera sido que el legislador enuncie además algunos supues- tos o circunstancias específicas que coadyuven al Juzgador al momento de examinar e identificar dicho perjuicio en cada caso concreto, sin que ello

pueda ser visto como un límite a su discrecionalidad(54) _{como bien es regu-}

lado en el sistema español.

Respecto al presupuesto fáctico de la indemnización por la separación de hecho, en la jurisprudencia española, se ha ratificado su finalidad ree- quilibradora, tal como se verifica en la siguiente sentencia:

“Que del tenor del artículo 97 del Código Civil (‘el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situa- ción anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las si- guientes circunstancias: ...’) ‘se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto bá- sico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de (53) En España, y a pesar de la configuración del divorcio como un remedio a la ruptura matrimonial y no como una sanción, algunos autores han validado la incorporación del elemento de la cul- pabilidad a través de la enumeración abierta que hace el artículo 97. En efecto, la norma per- mite al juez fijar la pensión compensatoria “teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes cir- cunstancias”. Cfr. GARCÍA RUBIO, M. Ob. cit., p. 146.

(54) Comentario que coincide, en parte, con la sostenida en la doctrina chilena por la profesora TURNER SAELZER, Susan. Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Ci- vil: Naturaleza y función, en: Juan Andrés Varas y Susan Turner (coord.), Estudios de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho Civil Valdivia, LexisNexis, 2005, p. 485 y ss., en cuanto a distinguir dos funciones de las circunstancias del art. 62: la de determinar la existencia de la compensación y la de cuantificar su monto. Criterio que es también compartido en el III Pleno Casatorio Civil.

la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que re- sulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad –el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la rela- ción puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficien- tes para mantenerse por sí mismo–, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta en-

tre dos patrimonios’”(55)_.

En este sentido, en el modelo legal español el artículo 97 del Código Civil español, entre otras circunstancias menciona lo siguiente: “los acuer- dos a que hubieren llegado los cónyuges, la edad y estado de salud; la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la de- dicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge”.

Estos supuestos son recursos útiles para interpretar de un modo más humano, la indemnización en el artículo 345-A del Código Civil, los cuales pueden ser analizados y adaptados a nuestra realidad; pero no solamen- te estos, sino otras circunstancias que conforme a los medios de prueba aportados por el cónyuge más perjudicado puedan ser estimadas por el juzgador en cada caso concreto.

Por otro lado, si revisamos los debates de los congresistas de la Repú- blica para la aprobación de la Ley N° 27495, especialmente del contenido del artículo 345-A del CC; se llega a la conclusión de que el caso central (55) Sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo Español, 10/03/09, Centro de Do-

cumentación Judicial, p. 4. disponible en: <http://www.padresdivorciados.es/wp-content/ uploads/ts-pension-compensatoria.pdf>.

que los legisladores tuvieron inicialmente en vista para instituir esta nue-

va figura legal: se trata de proteger a la cónyuge mujer(56)_{. No obstante,}

sería una incoherencia sostener que el supuesto de indemnización antes analizado, es de aplicación únicamente para la mujer, mas lo cierto es que también pueden ser los cónyuges varones los perjudicados como conse- cuencia del divorcio por la causal de separación de hecho. ¿Acaso la mujer no podría generar la separación de hecho o facto?