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Entre las tendencias o enfoques que identifican la naturaleza jurídica de la indemnización derivada de la separación hecho, descritas en la sen- tencia emitida en el III Pleno Casatorio Civil, hemos observado (con mucha sorpresa) que se ha adoptado y determinado su naturaleza obligacional y no de responsabilidad civil, que para mayores detalles sobre sus fuen- tes y particularidades en la doctrina comparada, nos remitimos a lo descri- to precedentemente.

Así, la Corte Suprema, bajo argumentos similares al nuestro, desvir- túa los diversos enfoques que le atribuyen su naturaleza jurídica. Por ejem- plo, con relación al carácter alimentario señala que “para nuestro sistema la indemnización no tiene un carácter alimentario porque su prestación además de no ser de tracto sucesivo o de pago periódico no tiene por fi- nalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia sino el de resta- blecer, en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por el cónyu-

ge ”(fund. 55. p. 49)(166)_.

Además, desvirtuando el carácter de responsabilidad civil de la indem- nización en estudio, se señala que “se descarta que la indemnización cons- tituya una forma de responsabilidad civil, con todos sus elementos que comporta; en consecuencia, no puede considerarse a aquella indemniza- ción dentro de una de las formas de responsabilidad civil contractual o ex- tracontractual” (fund. 56. segundo párrafo, p. 50).

En tal sentido, se reconoce expresamente su naturaleza obligacional fundada en la misma ley; bajo el siguiente argumento: “Para nuestro sis- tema normativo la indemnización regulada en el artículo 345-A del Códi- go Civil tiene el carácter de una obligación legal, la que puede ser cumpli- da de una sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes: a) el pago de una suma de dinero o b) la adjudicación preferente de bienes de las so- ciedad conyugal. Se opta por dos soluciones de carácter de excluyentes y (166) Criterio que constituye precedente judicial vinculante, conforme a la regla sustantiva final esta-

blecida en la parte del fallo del III Pleno Casatorio Civil: “La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente dese- quilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o del divorcio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino la equidad y la solidaridad familiar” (Regla 6, p. 85).

definitivas. “El título que fundamenta y justifica la obligación indemnizato- ria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daños, sino corregir y equi- librar desigualdades económicas resultantes de la ruptura matrimonial”. (el resaltado es nuestro) (fund. 54, p. 48).

Al respecto, es necesario tener presente que dicha conclusión o de- terminación, fue influenciada positivamente (aunque lamentablemente no en su totalidad), por los certeros argumentos expuestos por el Dr. Leysser

León que, como hemos precisado anteriormente(167)_{, fue invitado en cali-}

dad de amicus curiae, para exponer la posición jurídica que a la postre fue la asumida por la Corte Suprema. Así, en la sentencia en mención, se co- menta: “En cuanto a la naturaleza de la indemnización, resulta apropia- do el criterio expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor Leysser León Hilario, también en calidad de amicus curiae, en el sentido de que la indemnización prevista en el artículo 345-A del Códi- go Civil, no tiene una naturaleza resarcitoria y, por lo tanto, no es un caso de responsabilidad civil, contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligación legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coin- cide en parte con el de este Colegiado Supremo” (el resaltado es nuestro)

(fund. 57, p. 50)(168)_.

En tal sentido, como consecuencia de identificar correctamente su na- turaleza jurídica (obligacional) resulta consustancial que se prescinda por completo de toda aplicación de las reglas de la responsabilidad civil a la in- demnización estudiada; tal como también se dejó sentado en dicha sen- tencia, bajos los siguientes términos: “no es pertinente aplicar a la indemni- zación mencionada las reglas de la responsabilidad civil y dentro de estas, por ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal o de las concausas, entre otras” (fund. 57. pp. 92-93). Inclusive, en (167) Cfr. RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Crónica del Tercer Pleno Casatorio”. En: Jurídica. Suplemento

de Análisis Legal de El Peruano, N° 337, 2010, pp. 5-6.

(168) Notamos, también, que para la determinación de su naturaleza jurídica obligacional, la Corte Suprema ha considerado uno de nuestros ensayos (nota. 74 y 80, p. 47 y 49) publicado hace más dos años, nos referimos a: “El ser y el deber ser de la denominada ‘indemnización por per- juicio’, derivada de la causal de la separación de hecho. Algunas notas en torno al esclareci- miento de su auténtica naturaleza jurídica”. En: Diálogo con la jurisprudencia, N° 123. Gace- ta Jurídica, Lima, diciembre de 2008. pp. 147-155. Aunque, por cierto, en la primera cita se nos cambia el primer apellido (Alvaro, cuando lo correcto es Alfaro); pero nos sentimos menos afrentados, al observar que también ha sucedido algo parecido cuando se cita al constitucio- nalista español Javier Pérez Royo, por Javier Pérez Arroyo (fund. 3, pp. 13-14).

la misma sentencia, como corresponde, se pone énfasis que de modo al- guno, sería necesaria la presentación de todos los presupuestos de la res- ponsabilidad civil común, como los factores de atribución, ni la conducta

antijurídica(169)_.

Sin embargo, cuando parecía que se había entendido bien que esta obligación indemnizatoria tiene su tratamiento especial (conforme a la doctrina comparada), que ciertamente no se condice con los elementos propios de la responsabilidad civil, aparece inmediatamente una inconsis- tencia sencillamente insalvable, cuando se sostiene que –a pesar de haber dicho que no es “pertinente aplicar a la indemnización mencionada las re- glas de la responsabilidad civil”– resulta indispensable la presencia de la “relación de causalidad”. En efecto, en la misma sentencia, en una incon- gruencia interna, se ha dicho que: “Resulta necesario que concurra la re- lación de causalidad entre menoscabo económico (y daño personal) con la separación de hecho y, en su caso, con el divorcio en sí”. (fund. 59, p. 51)(170)_.

Al respecto, consideramos que una correcta interpretación de la in- demnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil, establece pro- piamente una vinculación legal entre la inestabilidad económica (efecto) y el estado de perjuicio de uno de los cónyuges (causa); que es totalmen- te distinto de la “relación de causalidad” que desde la responsabilidad ci- vil se refiere al nexo (dependiendo si es contractual y extracontractual) en- tre la conducta antijurídica y el daño. Por ello, si decimos inicialmente que no existe una conducta antijurídica, cómo explicamos que posteriormen- te en forma implícita se refiera al menoscabo económico como si lo fuese. Pero no solo, el elemento de la relación de causalidad es lo que se ha pretendido pervivir en este tipo de indemnización, sino también se ha sostenido que importa también el daño personal, como un segundo (169) Al respecto, en el III Pleno Casatorio Civil se sostuvo que : “no se requiere la concurrencia de to-

dos los presupuestos de la responsabilidad civil común, particularmente no es necesario esta- blecer factor de atribución alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto, ni la conducta antijurídica como requisito de procedencia de esta indemnización” (fund. 59, p. 51).

(170) Reafirmando dicho planteamiento se sostiene también: “para que proceda la indemnización (juicio de procedibilidad) por los daños producidos como consecuencia –nexo causal– del he- cho objetivo de la separación de hecho o del divorcio en sí, el juez debe verificar la relación de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribución, pues se trata del divor- cio-remedio”(fund. 51, p. 52).

componente, bajo los siguientes términos: “Sin embargo, se debe tener en cuenta que en nuestro sistema esta indemnización no solo comprende la indemnización por el menoscabo material sino también el daño personal” (fund. 8.2.6, p. 48). Al mismo tiempo, en este inconsistente planteamiento, se reafirma que “la indemnización tiene dos componentes: a) la indemni- zación por desequilibrio económico resultante de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la “estabilidad económica” del cónyuge más perjudicado y, b) el daño personal sufrido por este mismo cónyuge”

(fund. 58, p. 51)”(171)

Sobre este punto en particular, debemos ser cautos en señalar que si bien es cierto el segundo párrafo del artículo 345-A del CC, establece ex- presamente que se “deberá señalar una indemnización por daños, inclu- yendo el daño personal”; y claro si se dice que se tiene como fuente a la misma ley, entonces quedaría aparentemente justificado su reconocimien- to jurisprudencial en la sentencia casatoria del III Pleno Casatorio Civil. No obstante, esto no significa necesariamente que dicho enunciado normati- vo, sea el más acertado y coherente en relación a la naturaleza obligacio- nal de este tipo de indemnización, especialmente si revisamos los diseños normativos de los modelos jurídicos en el derecho comparado que die- ron motivo a su importación (Por ejemplo: la prestación compensatoria del modelo francés, asignación por divorcio del modelo italiano, pensión com- pensatoria del modelo español, compensación económica del modelo chi- leno) no encontramos en ninguno de ellos, mención alguna sobre la gene- ración de algún tipo de daños y menos de daño personal.

Por lo tanto, consideramos que la inconsistencia consiste en que dicha obligación indemnizatoria, tiene por objeto corregir o equiparar la inesta- bilidad económica, que es generada por la situación acreditada del cónyu- ge más perjudicado, provocada obviamente por la separación factual; lo cual es muy diferente al de reparar un daño, que es una categoría propia de la responsabilidad civil; y no de la indemnización analizada. Para mayor, aclaración de dicha incongruencia, nos remitimos a nuestros argumentos expuestos precedentemente.

(171) Además, en cuanto a este supuesto componente se sostiene que: “En lo relativo al segundo componente, el daño personal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido patri- monial, pero también se sujeta a la misma naturaleza jurídica de la indemnización económica, es decir, que es de naturaleza legal” (fund. 58, segundo párrafo, p. 51).

Por lo demás, entre las cosas acertadas que se ha planteado –como

también lo sostuvimos(172)_{–, son aquellos criterios que se debe tener pre-}

sente para determinar el monto de indemnización (tomado del modelo es- pañol) referido a la pensión compensatoria. Así, se ha señalado: “También se tendrá en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cónyuge perjudi- cado, la dedicación al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del otro cónyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que de- mandar judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la duración del matrimonio y de vida en común, y aun las condiciones eco- nómicas, sociales y culturales de ambas partes” (el resaltado es nuestro) (fund. 74, p. 61).

(172) Vide: ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. “El ser y el deber ser de la denominada ‘indemnización por perjuicio’, derivado de la causal de la separación de hecho. Algunas notas en torno al escla- recimiento de su auténtica naturaleza jurídica”. En: Diálogo con la jurisprudencia, N° 123. Ga- ceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008.