Sampling

En nuestro sistema jurídico, lamentablemente dada la fuerte influencia y predominio de la doctrina argentina, en la mayor parte del pensamien- to jurídico tradicional (extensible a veces a nivel normativo), sin embargo, existen unos cuantos juristas que se han atrevido a remar contra dicha in- adecuada corriente; y han logrado evidenciar de manera atinada la natu- raleza obligacional de la indemnización en estudio; diferenciándola de su aparente naturaleza de responsabilidad civil.

(159) APARICIO AUÑÓN, Eusebio. “La pensión compensatoria”. Ob. cit., p. 41.

(160) Ley N° 27117–Ley General de Expropiaciones- Artículo 2. Del concepto.- La expropiación con- siste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Go- biernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya com- pensación por el eventual perjuicio.

(161) Artículo 1052.- Onerosidad de la servidumbre legal de paso

La servidumbre del artículo 1051 es onerosa. Al valorizársela, deberán tenerse también en cuenta los daños y perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente.

Así, entre dichos audaces investigadores nacionales y desde una firme

perspectiva de la comparación jurídica, se encuentra el Dr. Leysser León(162)_,

que desde una posición independiente e innovadora, ha advertido la inco- rrección de la tendencia doctrinal nacional, afirmando: “(…) A rigor de tér- minos, esta norma (artículo 345-A) no regula un supuesto de responsa- bilidad civil. En sí misma, la separación jamás es fuente de una obligación resarcitoria, a pesar de que, ciertamente, puede ocasionar, desde un pun- to de vista objetivo, una alteración peyorativa de la situación de alguno de los separados” –el resaltado es nuestro–.

Además, sobre su esencial naturaleza jurídica obligacional el profesor León, agrega lo siguiente: “(…) A lo sumo, como se estipula en el artículo citado, lo que puede tener lugar es una obligación indemnizatoria, siem- pre que el juez considere que este remedio es preferible a la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal. Como es claro, esta alterna- tiva remedial que se deja a criterio del magistrado, entre satisfacción en di- nero y adjudicación de bienes resultaría incongruente con el sentido de la responsabilidad civil, que persigue, a la vez, finalidades de restablecimien- to, prevención y punición, pero no conoce soluciones distintas del resarci-

miento, ya sea por equivalente o en forma específica”.(163) _{–el resaltado es}

nuestro–.

Es del mismo parecer, en la doctrina nacional Zapata Jaén(164)_{, al co-}

mentar este particular tipo de indemnización, señala la naturaleza jurídi- ca que hemos planteado, de la siguiente manera: “La indemnización esta- blecida por ley para los supuestos de separación de hecho, si bien lleva el nombre de ‘indemnización por daño’, no podrá ser definida en rigor como tal, pues los ‘daños’ sufridos como consecuencia de la separación de hecho no necesariamente corresponden a una conducta antijurídica y culpable; además de considerarse una indemnización por daño, equivaldría soste- ner que el matrimonio es en sí mismo una actividad riesgosa, y que obje- tivamente debe indemnizarse el sufrimiento de uno de los cónyuges por el divorcio causado por el otro, aun cuando este no fuese culpable: pero (162) LEÓN, Leysser L. “¡30,000 dólares por daños morales en un divorcio! De cómo el ‘daño al pro-

yecto de vida’ continúa inflando peligrosamente los resarcimientos”. Ob. cit., p. 82. (163) Idem.

(164) ZAPATA JAÉN, María Elisa. “Los daños derivados del divorcio o separación de cuerpos por cau- sal de, en el Código Civil Peruano”. En: Persona, Derecho y Libertad-Nuevas Perspectivas. Escri- tos Homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego. Motivensa, Lima, 2009, p. 537.

ni el matrimonio, ni el divorcio son actividades o actos riesgosos, por ello el ejercicio de ese derecho establecido por ley corresponde a otra con- cepción que es precisamente la de ampliar la protección del derecho a su- puestos ajenos a la responsabilidad civil extracontractual, pero en lo que existe comprobación de un perjuicio para alguna de las partes; no obstante ello continuaremos utilizando el término indemnización, en sentido amplio, incluyendo este supuesto establecido por ley” (el resaltado es nuestro).

De esta manera, a pesar de sus mordaces críticas y enfocadas reflexio- nes comparativas, sobre la jurisprudencia nacional y en particular sobre aquellos casos vinculados a la naturaleza jurídica de la indemnización en análisis; se sabe que el profesor Leysser León, fue invitado como amicus

curia, para informar en el III Pleno Casatorio Civil, convocado por la Cor-

te Suprema de la República, en donde precisamente se viene analizando

este tema. En dicho evento, según afirma el profesor Nelson Ramírez(165)_,

en el Suplemento de Análisis Legal del diario oficinal El Peruano, el profe- sor León, sustentó la siguiente tesis (a la cual nos adherimos):

“(i) Que el sistema peruano debiera iniciar una diferenciación clara y precisa entre “indemnización” y “resarcimiento”, pues son conceptos con diferentes alcances. En el primero no es necesario imputar respon- sabilidad civil ni hablar de culpable o de imputable, mientras que el se- gundo (…) civil propiamente dicho, sea por un incumplimiento o por un ilícito aquiliano. Tiene por fuente exclusiva a la ley y se estima valorizan- do los daños ocasionados y/o fijando el valor con criterio de equidad. En sede nacional se pueden identificar los siguientes casos de “indem- nización” establecidos por ley: el valor justipreciado en las expropiacio- nes; la indemnización “tarifada” por despido en el campo laboral; in- demnización a cargo del incapaz de discernimiento previsto en el art. 1977 del CC; ruptura de esponsales prevista en el art. 240 del CC; y, la del art. 345-A a favor del cónyuge perjudicado en el caso de la sepa- ración de hecho.

(ii) Hecho el distingo, sostuvo que el art. 345-A del CC no regula un supuesto de responsabilidad civil porque: (a) Separarse no es fuente de responsabilidad civil en el Perú; (b) No existe un criterio de imputación (165) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Crónica del Tercer Pleno Casatorio”. En: Jurídica. Suplemento de

señalado por la ley (…); (c) No existen referencias a los daños materiales que resulten de la separación; y, (d) El juez tiene la alternativa de adju- dicar un bien de la sociedad conyugal en lugar de la indemnización, lo cual no tiene sustento en materia de responsabilidad civil.

(iii) Que el estudio de la jurisprudencia nacional demuestra que en esta materia existen graves errores, a saber: (a) Se sostiene que el art. 345-A contempla un supuesto de responsabilidad civil; (b) Que dicho artículo es aplicable todas las veces en que se aprecie una violación de los de- beres conyugales; (c) Que es un caso de responsabilidad objetiva y que por ello no se necesita comprobar la culpabilidad; y, (d) Autoriza a con- ceder resarcimientos, entre ellos, el del “proyecto de vida matrimonial”. Esos graves errores deben ser subsanados a partir de las siguientes comprobaciones: (a) No hay responsabilidad civil en el Perú por separarse ni por divorciarse; (b) La verdadera responsabilidad civil radica en la viola- ción de derechos constitucionales al interior del matrimonio (daños endo- familiares); (c) La antijuridicidad no es presupuesto ni elemento de la res- ponsabilidad civil en el Perú, a diferencia de Alemania e Italia, donde los códigos civiles la contemplan expresamente; (d) La denominada responsa- bilidad objetiva está referida a los casos de riesgo o de exposición al peli- gro regulada en el art. 1970 del CC, que no guardan ninguna relación con la vida matrimonial; y, (e) Los proyectos de vida existen, pero son irrelevan- tes jurídicamente. El proyecto de vida matrimonial no es resarcible, pues, por ejemplo, no puede ser cuantificado para efectos de la suscripción de un contrato de seguro y, además, propicia interpretaciones discriminato- rias en su cuantificación. En definitiva, el “daño al proyecto de vida” es solo un argumento para inflar los resarcimientos.

En su concepto, la indemnización prevista en la ley debe ser concedida bajo las siguientes bases: (a) El fundamento de la indemnización al cónyu- ge perjudicado debe ser la solidaridad familiar, no un hecho de responsa- bilidad civil; (b) El juez debe atender exclusivamente a un elemento objeti- vo, las diferencias patrimoniales entre los ex cónyuges como resultado de la separación y divorcio, lo que viene a constituir el perjuicio; (c) Estableci- do el desbalance, se “indemniza” al menos favorecido, sobre la base de la equidad; y, (d) El daño moral no necesita ser probado”.