2. Using paradata to explain the interviewer contribution to the design
2.8 Discussion 58
La costumbre constituye un conjunto de prácticas repetidas durante largo
tiempo en una colectividad humana determinada, que han creado en ella un
sentimiento de juridicidad del fenómeno, y cuya aplicación es considerada
como obligatoria.
Como fuente formal del derecho, la costumbre antecede a la legislación
escrita, a la que posteriormente le sirve de soporte, pero pierde su impor-
tancia en relación con ésta, hasta convertirse en los países de tradición ju-
rídica romana en fuente supletoria de poca trascendencia, salvo en materia
comercial. Así, mientras que en esta última materia establece el artículo 3 del
Código de Comercio que:
La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cum- plirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella, el artículo 13 de la Ley 153 de 1.887, aplicable para las demás materias jurídicas, señala que “la costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva”.
La consagración de la costumbre como fuente formal de Derecho ha
sido considerada como contraria a la Carta, por dos razones diferentes: La
primera, por razón de su oposición al artículo 230, que dispone que los jue-
ces en sus decisiones se deberán someter únicamente a la ley; la segunda,
porque la norma que la consagra la condiciona a que sea conforme a la moral
cristiana, cuando la reforma constitucional de 1991 consagró la libertad de
cultos, y excluyó de su preámbulo toda referencia a cualquiera orientación
religiosa de nuestro orden jurídico. La Corte Constitucional, en la sentencia
C-224-94, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía, responde a es-
tos dos argumentos. Con relación al primero, dice lo siguiente:
Séptima.- El artículo 230 de la Constitución y el artículo 13 de la ley 153 de 1887.
(...) Conviene, sin embargo, examinar la norma a la luz del inciso primero del artículo 230 de la misma Constitución, por esto:
Según el inciso primero del artículo 230, “Los jueces, en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley”. Por su parte, el artículo 13 dispone: “La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye dere- cho, a falta de legislación positiva”.
Como el derecho a que se refiere el artículo 13, es el derecho objetivo, la ley, es evidente que se está equiparando la costumbre que reúne algunos requisitos, a la ley. Pero, ¿tal equiparación no es contraria al precepto que somete a los jueces únicamente al imperio de la ley? Dicho en otros términos: ¿la mención a la ley en el inciso primero del artículo 230 de la Constitución, no excluye la costumbre? Para responder este interrogante, es necesario reflexionar sobre el tema de la costumbre.
(...)
C) ¿De dónde viene la fuerza obligatoria de la costumbre?
En el caso de la ley dictada por el legislador, su fuerza obligatoria, su calidad de tal, nace del proceso en el cual el órgano del Estado al cual le está atribuida la función de crearla, la adopta. Por ejemplo, es la Constitución la que en el artículo 150 asigna al Congreso la potestad de “hacer las leyes”.
Pero el Congreso hace las leyes en virtud del poder que el pueblo le ha delega- do. Así hay que entenderlo no sólo en virtud de toda la teoría democrática, sino por la expresa declaración de la Constitución. En efecto:
En el preámbulo se dice que el pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios, “decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitución Política de Colombia”.
Y en el artículo tercero se dice:
“La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder pú- blico. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”.
En tratándose de la costumbre, es ostensible que su fuerza obligatoria viene directamente de la comunidad, es decir, del pueblo, sin que pueda hablarse de que éste delega su poder. Así como los hechos sociales llevan al legislador a dictar la ley escrita, esos mismos hechos, en ocasiones, constituyen la ley por sí
mismos. No tendría sentido a la luz de la democracia reconocerle valor a la ley hecha por los representantes del pueblo, y negársela a la hecha por el pueblo mismo, que es la costumbre.
(...)
D) La Constitución de 1991 y la costumbre
De otra parte, hay que afirmar con toda claridad que negarle al pueblo la po- sibilidad de crear el derecho objetivo representado en la costumbre, sería ir en contra de los principios de la Constitución de 1991 en lo relativo a la democra- cia participativa. Y sería paradójico que la costumbre, permitida por las cons- tituciones anteriores que consagraban la democracia representativa, estuviera proscrita en la actual.
Se dirá que la Constitución establece las formas en que el pueblo puede parti- cipar en la expedición de las leyes, y que por esto es innecesaria la costumbre, porque los ciudadanos pueden buscar la expedición de una ley con su mismo contenido. Este argumento podría tener alguna validez en relación con las cos- tumbres extendidas por toda la nación y que interesen a la mayoría o a un gran sector de la población. Pero, hay costumbres regionales o locales, generalizadas solamente en uno o dos departamentos. En estos casos, ¿qué posibilidad real tendrían los interesados en lograr la adopción de una ley? ¿Y por qué extender, por medio de una ley, una costumbre local a toda la nación?
Además, si el Estado “reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”, no es posible sostener que la Constitución prohíbe la cos- tumbre. En la cultura de una comunidad están comprendidas sus costumbres en sentido jurídico. Con razón se ha dicho que Colombia es un país de regio- nes, pero más propio sería afirmar que en Colombia coexisten muchos países cuya suma es la nación, que tiene en la diversidad cultural una de las razones de su existencia y de su fuerza.
Con relación al segundo argumento, razona así la Corte:
4o.- Tampoco pugna el artículo acusado con la libertad religiosa que ha exis- tido siempre en Colombia y que el artículo 19 de la Constitución consagra expresamente, como la consagraba el artículo 53 de la anterior.
Y no se ve cómo la referencia a la moral generalmente aceptada, pugne con la diversidad étnica y cultural reconocida por el artículo 7 y con la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 13.
Tampoco se opone al artículo 95 en cuanto éste señala los “deberes de la perso- na y del ciudadano”, deberes que consultan los postulados de la moral general- mente aceptada por los colombianos.
Quinta.- La “moral cristiana” en el artículo 13 de la ley 153 de 1887
Las anteriores explicaciones permiten entender por qué en el artículo 13 de la ley 153 de 1887, se dijo: “La costumbre, siendo general y conforme con la mo- ral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva”.
En primer lugar, la expresión “moral cristiana” designa la moral social, es decir, la moral que prevalecía y prevalece aún en la sociedad colombiana.
Se dijo “moral cristiana” refiriéndose a la religión de la mayoría de la pobla- ción, como en Turquía habría debido decirse “la moral islámica”. La ley se limi- tó a reconocer un hecho social.
Y obsérvese que la costumbre, además de ser conforme con la moral cristiana, debe ser general. Si es general y a la vez es conforme con la moral cristiana, es porque ésta es también la moral general.
De otra parte, la referencia hecha en el artículo 13, a la moral cristiana, no im- plica, como pudiera pensarse, una exigencia de carácter dogmático que supon- ga un privilegio para esa moral frente a otras. Significa, más bien, la referencia a uno de los elementos constitutivos de la costumbre, la “opinio juris”, según la cual la costumbre, para que sea jurídica, debe generar en la comunidad que la observa, la convicción de obligatoriedad. Porque si se acepta que el legislador se dirige a una comunidad cristiana, tiene que tener presente que en ella no puede darse la convicción de obligatoriedad con respecto a un uso que contra- ríe los postulados de esa moral. Sería una contradicción lógica afirmar que al- guien está convencido de que es obligatorio algo que juzga perverso o inmoral. Sería como afirmar que tengo por obligatorio algo que considero, no sólo no obligatorio, sino reprochable.
Entendida la expresión “moral cristiana” como la moral social o moral general, es evidente que en casos excepcionales tendría validez como fuente del dere- cho una costumbre que no sea acorde con la moral general del país, pero que sea conforme con la moral de un grupo étnico y cultural en particular. Sería el caso, por ejemplo, de algunas tribus indígenas cuyas costumbres se basan en una moral diferente a la general de los colombianos. En virtud de los artículos 7., 246, 247 y 330 de la Constitución, los individuos que componen tales gru- pos, podrían invocar sus costumbres, acordes con su propia moral social. No sobra, desde luego, advertir que la costumbre no puede ir contra la ley. Sexta.- La Constitución de 1991 y la moral cristiana
Ahora bien: la Constitución de 1991 no es contraria a la moral cristiana. No hay uno solo de sus preceptos que pugne con lo que hoy se entiende por “moral cristiana” en Colombia.
cristiana” El hecho de haber desaparecido del preámbulo de la Constitución la referencia a la Iglesia Católica, Apostólica y AA Romana como “la
de la nación” y como “esencial elemento del orden social”, no trae consigo un cambio en la moral social. Apenas ratifica la separación de la Iglesia y el AA Estado. Pero aun aceptando que la referencia a la “moral cristiana” tenga una especial connotación religiosa, tampoco sería inconstitucional por este motivo el artí- culo 13 de la ley 153 de 1887. ¿Por qué? Sencillamente, por esto:
1. Pese a la ausencia de estadísticas exactas en este campo, como en otros, es un hecho incontrovertible que la religión Católica es la de la mayoría de la población.
2. Pero la religión Católica es sólo una de las iglesias cristianas, la mayor por su número, pero apenas una de ellas. Si a sus adeptos se suman los de las demás iglesias cristianas existentes en Colombia, la mayoría distaría de la unanimidad sólo un pequeño porcentaje.
3. La Constitución, como todas las que han existido en Colombia, está basada en la democracia liberal, uno de cuyos principios es el reconocimiento de las mayorías.
No puede, en consecuencia, ser contraria a la Constitución una norma que se limita a reconocer la moral de las mayorías.
Con respecto a la ley es clásica la división de la costumbre en tres cate-
gorías: costumbre según la ley, cuando se acomoda a las prescripciones lega-
les y de ordinario las adecúa a las nuevas exigencias sociales; costumbre fuera
de la ley, cuando regula relaciones no previstas en la ley escrita; y costumbre
contra la ley, cuando es contraria a la norma legal. Dentro de nuestro ordena-
miento jurídico, es evidente que solo tiene relevancia la costumbre fuera de la
ley, ya que la costumbre según la ley solo coadyuva a su mejor conocimiento
e interpretación, y la costumbre que es contraria a la ley no tiene relevancia
alguna por expresa prohibición legal, de conformidad con los artículos trans-
critos.
Con base en lo anterior, puede concluirse entonces que la costumbre,
para que pueda operar como fuente formal del derecho en nuestro ordena-
miento jurídico, debe reunir los siguientes requisitos: Que no exista norma
aplicable al caso controvertido, ni directa ni indirectamente; que sea general,
vale decir, conocida y practicada por el mayor número de personas posibles,
de tal manera que le den a los hechos que la constituyan las características de
uniformes, públicos y reiterados, y la idea de que su práctica es obligatoria;
que dicha costumbre sea conforme a la moral cristiana, y que esté debida-
mente probada.
Llama la atención, dentro de los requisitos señalados, que la costumbre,
no obstante ser fuente formal del derecho, requiera de prueba, cuando es re-
gla general que el derecho no deba probarse; ello se debe, sin embargo, a que
la costumbre se basa en los hechos, y por consiguiente está sujeta a que esos
hechos efectivamente se den en los términos requeridos para que constituya
fuente formal.
Para este propósito de la prueba, prevé el Código de Procedimiento
Civil en su artículo 189 que “los usos y costumbres aplicables conforme a
la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un
conjunto de testimonios”, y agrega en su artículo 190 que “la costumbre mer-
cantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse también
por cualquiera de los medios siguientes: 1.- Copia auténtica de dos decisio-
nes judiciales definitivas que aseveren su existencia. 2.- Certificación de la
Cámara de Comercio correspondiente al lugar donde rija.” En esta misma
materia, el artículo 6o. del Código de Comercio establece que “la costumbre
mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin
embargo, cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser, por lo
menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que
den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos
en el artículo 3; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales
definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco
años anteriores al diferendo.”
Ejemplo:
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de mayo
22 de 1981, con ponencia del Magistrado doctor Fernando Uribe Restrepo,
definió la aplicación de los usos o costumbres debidamente comprobados, en
los términos que se indican a continuación:
Por no existir convención colectiva precedente, el Tribunal de arbitramento dio solución al conflicto apoyándose principalmente en los usos o costumbres existentes en la empresa, de los cuales dan precisa noticia las Actas 09 y 015 del Tribunal y los correspondientes anexos. Tal fue la base de la mayoría de las decisiones tomadas por los árbitros por unanimidad o por mayoría, de donde resulta fundamental para la Sala precisar la validez jurídica de dicho respaldo. Citan los árbitros el art. 19 del C.S.T. y añaden ‘No obstante que surgieron
discrepancias para examinar esta institución de la costumbre como aplicación supletoria, pero derivada de la apreciación filosófica de los mismos (sic.), al punto se logró conciliar las posiciones...” (C. Hom. f. 150).
El apoderado de la empresa, al sustentar el recurso de homologación que ahora se decide, manifiesta:
‘Sobre la costumbre como fuente de derecho, reiteradamente mencionada en el Laudo es oportuno recordar que según el artículo 13 de la ley 153 de 1887 es aquélla ‘general’ y no la particular o privada. La que rige en un territorio, para una pluralidad de situaciones y no la de un contrato singular entre dos sujetos. Sobre todo cabe invocarla siempre y cuando no haya ‘legislación positiva’. Es decir que cuando el aspecto fáctico tiene normación en el Código de Trabajo, las leyes que lo reforman y adicionan y los manuales de Aeronáutica Civil, que constituyen la legislación positiva, no cabe invocar la costumbre para justificar su desconocimiento o inobservancia. Luego todas las disposiciones del laudo que en aras de costumbre alteran las disposiciones legales que rigen la materia son iguales y deben dar paso a su nulidad, como en forma genérica solicito.’ El tratadista Arturo Valencia Zea dice refiriéndose a la costumbre: ‘Para que una práctica sea costumbre y se pueda aplicar en defecto de una Ley, debe te- ner estos requisitos: 1) Pluralidad de prácticas; 2) Uniformidad y continuidad de las prácticas; 3) Generalidad de las prácticas, y 4) Es necesario que de las prácticas se desarrolle una regla de derecho’.
‘Por su parte el artículo 8° del Código Civil recauda que ‘La costumbre en nin- gún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso por su inobser- vancia, ni práctica alguna por inveterada y general que sea’. (C. Homo. 37 y 38). (…)
Considera la Sala que la costumbre, como fuente formal del derecho objetivo, ha tenido y tiene importancia fundamental en el mundo jurídico. Así la llama- da Escuela Histórica de
Savigny, que predominó en el pensamiento alemán en el siglo pasado práctica- mente identificaba derecho y costumbre al sostener que era ésta la única fuente genuina y auténtica de normatividad jurídica. De otro lado el derecho consue- tudinario o costumbre jurídica ha sido siempre el principal sistema normati- vo cuando se trata de actividades humanas concretas y especiales que surgen espontáneamente para atender necesidades vitales, en su mundo propio y al margen de sistemas convencionales de origen político, tal como ha ocurrido en todas las épocas con mercaderes y comerciantes, agricultores, ganaderos y navegantes. Sin olvidar que es la costumbre el origen y la esencia misma del sistema Jurídico anglo-sajón del “common law” que ha demostrado su gran
eficacia jurídica como resultado de la sabiduría pragmática, impregnada de sentido común y de equidad, propia de pueblos que hoy se destacan por su cultura y desarrollo.
Puede afirmarse que la costumbre, como reglamentación de hecho que se torna obligatoria jurídicamente, tiene importancia básica y específica en el Derecho Laboral moderno, pues ha sido su verdadera fuente original, o al menos la más auténtica y completa, como es lógico tratándose de actividades vitales que se organizan y desarrollan antes de que el poder legislativo se ocupe de ellas. La misma Ley así lo ha reconocido: los hechos, las condi- ciones materiales, las circunstancias fácticas y la conducta vivencial tienen muchísima mayor importancia que las formas jurídicas. La relación laboral es más importante para el derecho laboral que cualquier acto o declaración de voluntad y el contrato de trabajo es, como con precisión lo señalan los tratadistas, un contratorealidad.
(…)
El artículo 19 del C.S.T. dispone que la Costumbre es norma de aplicación supletoria en materia laboral, ‘cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido’ en concordancia con el principio general contenido en el art. 13 de la Ley 153 de 1887 según el cual ‘la costumbre, siendo general y con- forme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva’. En punto de tanta importancia como el salario, a falta de estipulación expresa, se debe el usual en la misma labor o en la región (C.S.T., art. 144).
Ha de observarse que en el derecho colombiano la costumbre puede llegar a ser fuente principal del derecho, y no se la limita únicamente a ser fuente supletiva. Con el requisito, claro está, que se trate de una costumbre según la ley o más allá de la ley (secundum o praeter legem) ya que la costumbre contra legem está proscrita expresamente (C.C. art. 8°). En otros términos, se le reconoce validez a la costumbre ‘introductiva’, que se adelante al legislador, supliendo su activi-