2. Using paradata to explain the interviewer contribution to the design
2.2 The interviewer design effect 26
La aplicación indirecta de la ley, conocida comúnmente como la analogía, es
la técnica que se utiliza para aplicar una norma que regule un problema ju-
rídico similar al problema que se está resolviendo, cuando para éste no haya
norma directamente aplicable. Su viabilidad se fundamenta en el artículo 8
de la ley 153 de 1887.
Bajo estos presupuestos, la analogía se presenta cuando el caso no está
previsto en manera alguna en las normas, aunque se dilate su interpretación
hasta límite máximo de su expansión posible, como ocurre en la llamada in-
terpretación extensiva; se trata de una verdadera laguna legislativa, en la que
se acude a la norma jurídica que regula el caso o la materia semejante, la cual
constituye entonces la fuente formal aplicable.
La sentencia que declaró exequible la norma que consagra la analogía
como fuente subsidiaria atrás citada, dice sobre ella:
La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresa- mente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídica- mente irrelevantes, es decir, ajenos a aquellos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinaria- mente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general.
Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particu- lar, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a am- bos, explícitamente en uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley.
Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legis- lación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución.
Así, para que la analogía sea aplicable se requiere que no exista ley exac-
tamente aplicable al caso controvertido; que el evento estudiado sea en lo
esencial semejante a otro que está previsto legalmente, y que exista la misma
razón para aplicar al primero el precepto estatuido para el segundo.
Se diferencia la analogía de la interpretación extensiva de la ley, deno-
minada también interpretación analógica, en que en ésta el problema jurídi-
co se subsume en la hipótesis prevista en la ley, como cuando él está implí-
citamente incluido en una norma que trae una ejemplificación simplemente
enunciativa. Tal es el caso del artículo 2356 del Código Civil, que considera
como especialmente obligado a reparar los perjuicios al que dispara impru-
dentemente un arma de fuego, o remueve las lozas de una acequia o cañería,
o tiene en estado de causar daño un acueducto o fuente que atraviesa un
camino debiendo proveer a su construcción o reparación, pues también se
pueden considerar dentro de esta norma el hecho de manejar un vehículo
automotor, o mantener en estado de ruina un muro, ya que la conducta ge-
nérica implícita en la norma es la de cualquiera actividad que entrañe peligro
para la colectividad.
Se diferencia así mismo la analogía del reenvío, que consiste en la re-
misión que un precepto hace a otro u otros, pues en este caso la solución del
problema está legalmente prevista, así sea en un lugar diferente. No hay en
el reenvío laguna jurídica, por cuanto existe la norma directamente aplicable
por la remisión que a ella hace expresamente otra.
Ejemplo:
La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, dijo:
Estando para revisión de esta Sala, por recurso de apelación, la sentencia profe- rida el 10 de marzo de 1955 por el juez a quo, queda establecido que ... contrajo matrimonio con (...) el día 13 de julio de 1945 a la edad de 16 años. Que heredó de su padre, muerto el 15 de mayo de 1940, un mil acciones de la Sociedad (...), por un valor de $100 000.oo. Que la sentencia de partición fue registrada ante el notario 8° de la ciudad de Bogotá el 24 de agosto de 1944. Que hasta la fecha del matrimonio, las referidas acciones fueron objeto de administración por parte de (...), padre de (...), quien ejercía sobre ésta la patria potestad, y que el 12 de noviembre de 1949(...) vendió de contado, a (...), las referidas acciones por un precio de $90.000.oo.
El señor (...) demandó la nulidad de dicho contrato, por cuanto que para la fecha de su celebración (...) era legalmente incapaz para obligarse, median- te juicio impetrado en la ciudad de Bogotá. Se adujeron como pruebas, entre otras, el contrato suscrito, la partida de bautismo de (...) en la cual se dice que ésta nació el 11 de noviembre de 1930 y la partida de matrimonio respectiva. Admitida la demanda y corrido el traslado respectivo, el doctor (...), en su ca- lidad de apoderado de la demandada, se opuso a la declaratoria de nulidad solicitada por considerar que su poderdante, por el hecho de su matrimonio y haber cumplido los 18 años el 11 de noviembre de 1948, fecha anterior al con- trato de venta, quedó habilitada de edad por mandato legal.
Por sentencia de primera instancia el señor juez del conocimiento se pronun- ció a favor de las pretensiones de la parte demandada, argumentando es estos términos: “De acuerdo con el artículo 1502 del C.C., es uno de los requisitos para la validez de los contratos que las personas que los celebren sean legal- mente capaces, y según el artículo 1504 del mismo Código, son incapaces los menores adultos que no han tenido habilitación de edad. De tal manera que para establecer si el contrato celebrado es válido, es necesario saber si la de- mandada (...) quedó habilitada de edad por el hecho de haber cumplido 18 años cuando estaba casada.
“El artículo 340 del C.C. dispone -agrega el juzgado- que los varones casados que han cumplido 18 años obtienen la habilitación de edad por ministerio de la ley. Esta norma, como se observa, no menciona a la mujer, situación lógica dentro de la antigua estructura de nuestro ordenamiento, pues la mujer casada aún mayor de 21 años, era incapaz. Pero con la Ley 28 de 1932, que le dio a la mujer casada la plenitud de sus derechos, esta situación varió fundamen- talmente, y la razón de esta discriminación desapareció, de tal manera que el artículo 340 es también aplicable a las mujeres. Estando, pues, (...) casada para la fecha de la celebración del contrato, y siendo para esa época mayor de 18 años, la operación comercial realizada es completamente válida”.
Esta Sala, sin embargo, considera que el privilegio determinado por el artículo 340 del C.C. contiene una excepción del derecho común relativo a la incapacidad en que están los menores de edad; las normas que las consagran son estrictas y no admiten aplicación analógica o extensiva. Por eso deben ser aplicadas en los casos y términos previstos, y es por ello que, sin disposición expresa, la gracia que se confiere a los varones no puede ser extendida jurisprudencialmente a las mu- jeres que tengan dicha edad, las cuales no quedan habilitadas de edad por el solo hecho del matrimonio, a pesar de que tengan una edad superior a los 18 años. Por consiguiente, el contrato celebrado por ... es nulo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1502 del C.C. en concordancia con el 1504 del mismo estatuto.