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Los requisitos de los contratos públicos se encuentran establecidos en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública; y son los siguientes:

a) La competencia del órgano de contratación.

Debe entenderse a la competencia como la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos. La misma se encuentra determinada por los límites dentro de los cuales han de desarrollarse unas y otras. Los elementos que delimitan la competencia se determinan según el territorio, la materia y los poderes jurídicos, estos según el tiempo y grado; por lo tanto, es en esos elementos donde pueden producirse vicios de incompetencia del órgano o personas públicas.

El Dr. William López explica en su obra cada uno de los elementos de la competencia y dice que “en cuanto al territorio, la incompetencia se produce si

el órgano administrativo actuante excede el ámbito físico dentro del cual debe ejercer su competencia. En relación a la materia, la incompetencia se produce si el órgano administrativo invade la esfera de atribuciones pertenecientes a otro órgano de la Administración, pues, cada órgano debe realizar las funciones que específicamente le competen y debe actuar dentro de la esfera de competencia que le corresponde. En lo referente al tiempo, la incompetencia se produce si el agente actúa antes o después del tiempo en que fue designado o nombrado para desempeñar la dignidad o función pública. En cuanto a los grados, la incompetencia se produce cuando el inferior jerárquico dicta un acto que compete al superior, o cuando el superior jerárquico dicta algún acto que fuera de exclusiva competencia del inferior por razones técnicas (ejemplo: un informe técnico)”(López, 2011, pág. 101).

Hay que saber que la entidad contratante en este tipo de contratos, siempre será el Estado, sus instituciones u organismos; y, en consecuencia, el sujeto público que pacta debe tener competencia, y, además, quienes los representen

también deberán gozar de capacidad legal conforme lo establece el Código Civil.

Cabe recalcar que la competencia no es un simple elemento del contrato, más bien constituye un requisito de validez del mismo que debe garantizar el ente contratante. En consecuencia, solo gozaran de competencia para suscribir contratos públicos quienes el orden jurídico vigente hayan autorizado.

Finalmente, es importa destacar lo dispuesto por el artículo 109 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, el cual establece que “para los efectos de la Ley, tienen capacidad

para contratar los ministros y máximas autoridades administrativas de las entidades contratantes, así como los representantes legales de las entidades de derecho privado sometidas a la Ley. Para la suscripción de un contrato adjudicado mediante los procedimientos previstos en la ley, no se requerirá, de ninguna autorización previa de funcionario, organismo o cuerpo colegiado del ministerio o entidad pública. Los ministros de Estado y los representantes legales de las entidades del sector público podrán delegar la celebración de los contratos a funcionarios de la entidad o dependencia a su cargo de entidades u organismos a ella adscritos, o de otras entidades del sector público, si los contratos deben celebrarse en un lugar en el que la entidad contratante no tenga oficinas permanentes”.

Así mismo, se debe destacar, que para que el contrato sea válido no solo el Ente Estatal deberá tener competencia para actuar en el proceso de contratación, sino que también, deberá gozar de capacidad legal su representante, en los términos del Código Civil, puesto que será nulo el contrato celebrado por un órgano competente, pero cuyo representante fuese incapaz, por ejemplo, el enajenado mental.

b) La capacidad del adjudicatario (contratistas).

Este literal hace referencia a la capacidad legal que deben tener las partes al momento de contratar, generalmente, una persona es capaz cuando tiene la aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones; y, según lo

prescribe el artículo 1462 de la Codificación del Código Civil, “Toda persona es

legalmente capaz, excepto las que la Ley declara incapaces”.

A más del Estado, en los Contratos Públicos, tendremos por otra parte, a los particulares, es decir los contratistas, que pueden ser personas naturales o jurídicas; pero, para que el acto o contrato tenga validez, tanto los representantes legales del Ente Estatal, como los particulares, deberán gozar de capacidad legal en los términos del Código Civil.

William López en su obra Tratado de Contratación Pública enseña que “los

sujetos o partes contratantes deben gozar de la capacidad personal obvia para contratar (capacidad legal); y, según nuestras normas, toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, o asociación de éstas, podrá celebrar contratos con el Estado, siempre que tenga plena capacidad de obrar según las normas de derecho común.

Finalmente, de lo expuesto resulta necesario aclarar que se está refiriendo a la capacidad legal, mas no a la capacidad jurídica como generalmente se sabe confundir, ya que la capacidad jurídica debe entenderse como la capacidad de goce es decir, la aptitud que tiene toda persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, mientras que la capacidad legal consiste en poderse obligar por sí mismo, y sin la autorización de otra, basándonos de esto cabe recalcar el artículo 1463 del Código Civil establece que,“Son absolutamente incapaces los

dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las Leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares; que consisten en la prohibición que la Ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

c) La existencia de disponibilidad presupuestaria y de los recursos financieros necesarios para el cumplimiento de las obligaciones.

Como es claro el contrato genera obligaciones de tipo económicas para la Administración, por tal razón, de forma previa esta deberá constatar la existencia de presupuesto suficiente y adecuado para la realización del contrato, pues de no ser el caso, la actuación administrativa deberá ser calificada de irresponsable y arbitraria, pues ocasionará a la Entidad Estatal responsabilidades administrativas, civiles o penales para los causantes.

En consecuencia, las Entidades Contratantes, con anterioridad a la convocatoria deberán verificar que exista presupuesto disponible, y además, la existencia presente o futura de suficientes recursos para poder dar fiel cumplimiento a las obligaciones contractuales, en decir, el Director Financiero o quien haga sus veces en la Entidad Pública, deberá conferir certificado que garantice la existencia del presupuesto suficiente para poder cumplir con lo pactado, esto en concordancia a lo dispuesto por los artículos 24 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública; y, 27 del Reglamento General.

Como tal “Un contrato celebrado sin contar con la certificación presupuestaria

es jurídicamente válido, ya que la irregularidad no tiene ninguna influencia ni sobre la existencia, ni sobre la validez jurídica del contrato; además, nuestra Legislación no sanciona tal omisión con la nulidad.

d) Las formalidades.

El artículo 1698 del Código Civil dispone que “la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las Leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.

De lo dispuesto por la norma citada, queda claro que las formalidades o exigencias establecidas por la Ley para ciertos actos constituyen un requisito de existencia de los mismos, cuya omisión los invalida. Las formalidades constituyen los requisitos que la ley exige para la validez de un contrato; estas formalidades pueden ser anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de adjudicación) o posteriores (aprobación y recepción) al encuentro de ambas voluntades. En consecuencia, si llegase a faltar las formalidades prescritas por la ley, o se han violentado los trámites, o sea seguido un procedimiento con irregularidades, el contrato seria invalido, es decir, se encontraría afectado de nulidad absoluta.