Effective indices of the supermodes:

En vez de proseguir con las categorías elaboradas en el acápite anterior, de un tajo se señala en el presente que dentro del estudio de los fundamentos de la libertad de expresión, así como en el examen del ámbito de protección, se invocan elementos planteados como argumentos sobre la legitimidad por todos los sistemas recorridos. Similar situación ocurre en cuanto a los requisitos para delimitar una conducta dentro de tal ámbito normativo mas como se verá, resulta privilegiado en tal el modelo de ROXIN. Por ello, se sigue un distinto catálogo.

1. La relación entre los planteamientos sobre la legitimidad en los sistemas del delito a partir de los fundamentos de la libertad de expresión y su ámbito de protección.

Comoquiera que ya se han estudiado con profundidad, basta con señalar que cualquier fundamento en consideración a la dignidad humana toca directamente las concepciones del finalismo y funcionalismo moderado, e indirectamente al funcionalismo radical pues es esa la concepción sistémica preponderante en la actualidad. De igual forma ocurre, directa e indirectamente, con los argumentos sobre el funcionamiento de las democracias en los sistemas de ROXIN y JAKOBS. Ahora bien, claro es que la generación y preservación del conocimiento y patrimonio artístico en tanto frutos del espíritu humano tienen un correlato esencial en el Derecho natural, así como hacen parte de los cometidos del Estado Social de Derecho y no sólo son funcionales sino vitales para el sistema pues precisamente de allí deviene la capacidad autopoiética del mismo.

Por otro lado, en cuanto aquellas conductas que por consenso internacional han quedado por fuera del ámbito de protección, se encuentran presentes las expectativas normativas aplicada la tesis sistémica conforme lo ha hecho el presente texto. De igual forma, tales circunstancias en el orden interno obtienen simétricos resultados al ser ponderados conforme a principios constitucionales, así como es cierto que tienen cabida

dentro del mismo Derecho natural. No más téngase de presente que fue el Derecho natural el principal fundamento para sancionar en Núremberg el delito de genocidio321, si se sanciona éste sirve a la misma racionalidad sancionar su apología. Igual sucede con la pornografía infantil, y la discriminación racial; se trata de la protección de Derechos naturales como la libertad y la igualdad. En el caso de la incitación al delito, se está protegiendo para el finalismo la fidelidad jurídica y para el funcionalismo radical, la vigencia normativa, curiosamente estas dos escuelas fundamentadas de forma diametralmente opuesta por maestro y discípulo se miran paralelamente en este caso: si para el finalismo el contenido de delito está en desvalor de acción y no de resultado, es claro que también en la sola incitación al mismo; para funcionalismo todo delito es incitación al delito dada su capacidad comunicativa, lo único diferente radica pues en el medio que canaliza. En lo atinente al funcionalismo moderado, ya se ha dicho que todos estos escenarios son viables dentro de una ponderación constitucional, a título de mera ilustración se sigue el caso de la incitación al delito: si la función del Derecho penal es garantizar la coexistencia pacífica en la sociedad proscribiendo ciertas conductas lesivas a bienes jurídicos, coexistencia que permite la expresión, precisamente con la incitación a cometer conductas de tal forma consideradas se amenaza directamente el entramado que reconoce, facilita y garantiza el ejercicio no sólo de ese derecho sino de los demás que obran en la Constitución.

Por último, y de fundamental importancia para la hipótesis del presente texto, se sostiene que los argumentos históricos y prácticos que fundamentan la libertad de expresión pertenecen precisamente a las lecciones que se han generado a partir de relevantes sucesos autopoiéticos de diferentes sistemas, que en su momento y para la posteridad fueron enfrentados conforme al Derecho natural, y que dados los resultados negativos se ha optado por su formulación positiva que con el devenir del tiempo ha culminado en el Estado Social

321 _{Se trata de una interpretación que se hace de la cláusula Martens y por tanto se traslapa con lo dicho sobre}

las expectativas normativas en el orden internacional. Como bien señala Ticehurst, la cláusula mencionada es el vínculo en el Derecho internacional entre Derecho positivo, consuetudinario y natural. TICEHURST, Rupert. “La cláusula de Martens y el derecho de los conflictos armados.”. Revista Internacional de la Cruz Roja. Volumen No. 140. 1997. Páginas 131 a 141. Recurso electrónico disponible en

de Derecho. La presente premisa será demostrada en el primer capítulo de la segunda parte del presente texto.

2. La relación entre los planteamientos sobre la legitimidad y los requisitos para imponer límites al ejercicio de la libertad de expresión.

Al respecto, se señala desde ya que es menor aquí la participación del sistema finalista por cuanto estos requisitos han surgido de postulados constitucionales e internacionales, y el método es precisamente el de la ponderación constitucional. No obstante lo anterior, no se quiere decir que no participan en tales requisitos los planteamientos del finalismo, pues en ellos la dignidad de la persona es una consideración central y que se ve reflejada en numerosos criterios como lo son las exigencias de necesidad y proporcionalidad, entendidas bajo el propósito de impedir menoscabo al espacio de libertad del individuo. Hecha tal precisión, considerando que las finalidades restrictivas son taxativas y se encuentran dentro del ámbito internacional, existen claras referencias a las propuestas sistémicas, tanto en la interpretación refrendada en el presente texto como en la del mismo JAKOBS, máxime si se considera que tales finalidades versan sobre contenidos de los cuales se deducen expectativas normativas como son los derechos de los demás, o el orden y la moralidad pública. Ello es concurrente con la exigencia sobre la legalidad de la medida. También es posible señalar que la ponderación, principalmente en cuanto al criterio de necesidad de la medida, es en cierta forma asimilable al examen sobre su funcionalidad. Ahora, entendida la interpretación internacional que ha dado este texto de la teoría de los sistemas, en el bloque de constitucionalidad quedan aglutinados tanto los principios inherentes a la persona, como las expectativas normativas que surgen por ocasión de tratados internacionales en materia de derechos humanos que no pueden ser limitados en estados de excepción y que han sido ratificados por el Estado, así como los principios de Derecho internacional por señalar algunos322.

322 _{Por bloque de constitucionalidad se entienden aquellos principios o normas que sin aparecer formalmente}

en la Carta, hacen parte de ella por disposición de la misma y son criterios para determinar la constitucionalidad de las leyes. Entre estas normas y principios se encuentran: aquellos inherentes a la persona humana y aquellos consagrados en tratados internacionales sobre derechos humanos que no admiten limitación bajo estados de excepción y que han sido ratificados por Colombia. ARANGO Olaya, Mónica. “El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la corte constitucional.”. Artículo académico en revista

El rigor del examen, particularmente en cuanto a necesidad entendida como la medida proporcional menos lesiva, parece dar al anteriormente vago criterio de funcionalidad un marco más definitivo. No obstante, todo lo anteriormente referido queda traducido de forma perfecta al sistema de ROXIN. Ello por cuanto la finalidad queda referida a finalidad constitucional, conforme a las criterios normativos incluyendo el llamado bloque de constitucionalidad, así como existe simetría en el método, siendo el criterio de necesidad la convivencia pacífica en sociedad asegurada por la protección de bienes jurídicos mediante la norma y las funciones de la pena; y el sub-criterio de proporcionalidad, la ponderación particular sobre la conveniencia de los anteriores elementos con valoraciones empíricas. De hecho, al ahondar sobre el requisito de que no exista medida menos lesiva a la libertad expresión para lograr su cometido, se encuentra adecuado paralelo con la protección subsidiaria de bienes jurídicos propugnada por el funcionalismo moderado.

Las anteriores consideraciones han despejado el camino hacia la formulación de una hipótesis, ahora corresponde recorrerlo.