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En el vigente Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 138, consagra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como una pretensión contenciosa administrativa, siendo esta, parte del control judicial que se realiza a la actividad de la administración pública; es así que actualmente es considerado como un medio de control cuyo objetivo es corregir y así controlar la ilegalidad en que pueda incurrir la administración al proferir sus actos.

Ello quiere decir que cuando se lesione un derecho de carácter subjetivo amparado por la Constitución y la ley, la persona afectada puede ejercer este medio de control, para solicitar la anulación del acto administrativo y también pedir que se restablezca el derecho vulnerado en la misma sentencia (Penagos, 2011, p. 852).

Se precisa que el artículo 138 del actual Código, además de consagrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispone la regla general que éste procede contra actos particulares, expresos o presuntos, y de manera excepcional contra actos generales, cuando violen los derechos subjetivos de los ciudadanos; a su letra dice:

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas

causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

De lo dicho se infiere que se podrá solicitar la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado al particular demandante, o la reparación del daño causado (lo que sea procedente en el caso concreto), siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la publicación del acto administrativo general; sin embargo, si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término de caducidad del medio de control se contará a partir de la notificación de aquel.

Respecto de las características de este medio de control, el profesor Santofimio asevera que es de carácter subjetivo, individual, temporal y desistible, ya que lo que se pretenda con la nulidad de sus propias decisiones es que la entidad pública demandada restablezca el derecho que se encuentra amparado en una norma jurídica. (Santofimio, 2004).

Por su parte, el Consejo de Estado en la sentencia del 19 de julio de 2006, se refiere a sus características del medio de control en comento del siguiente modo:

(…) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, es procedente cuando el daño proviene del acto administrativo ilegal y para lograr su reparación es menester que el juez declare su nulidad, porque solo entonces el daño causado por este será antijurídico y comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado. Es decir, que siempre que exista un acto administrativo con el cual se afirma haber causado un perjuicio, y del cual se acusa su ilegalidad, esta será la acción correcta. (Exp. 32578, p. 1).

Para comprender mejor el papel del juez como garante constitucional, es necesario compararlo con el juez de tutela ya que el estudio de legalidad de un acto administrativo demandado ha

permitido que los jueces de lo contencioso administrativo sean jueces constitucionales difusos en esta materia, puesto que el control de legalidad lleva consigo un necesario estudio de constitucionalidad, generándose así un verdadero control en la administración frente a los actos que emite.

Respecto de los actos que son susceptibles de ser demandados bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dicha postura cobra mayor importancia por cuanto lo que se está persiguiendo en últimas es el restablecimiento o reparación del derecho vulnerado, máxime si este se trata de un derecho fundamental. (Cassese, 2014).

Siguiendo la misma línea argumentativa, vale la pena citar al doctrinante Sarria, quien manifiesta en su escrito sobre la anulación de los actos administrativos por razones de inconstitucionalidad, que:

Siendo así válido decir que mediante el control de nulidad y restablecimiento del derecho se puedan alegar motivos de inconstitucionalidad, dado que a través de este medio de control se infundan actos administrativos de carácter particular y excepcionalmente actos administrativos de carácter general y las causales que se pueden invocar para fundamentar la solicitud de nulidad son las mismas consagradas para la nulidad y restablecimiento del derecho, en las cuales está comprendida la violación de las normas en que debe fundarse y entre ellas está comprendida la Constitución. (Sarria, 2014, p. 339).

En síntesis, el efecto práctico de la Constitucionalización del Derecho Contencioso Administrativo, reflejado en la Ley 1437 de 2011, es que la función del juez contencioso administrativo sea equiparada a la del juez de tutela, lo cual resulta lógico en el entendido que esta área del Derecho tiene carácter de orden público, y por ende debe ser respetuoso de las

normas superiores y procurar la defensa de los derechos fundamentales de las partes como lo indica el debido proceso constitucional.

Es así que desde cualquier arista que se revise, se llega a la misma conclusión, y es que el actuar del juez contencioso administrativo exige una mayor actividad en el medio de control de nulidad y restablecimiento debido a la función que desarrolla dentro del proceso como garante de los derechos fundamentales de las partes.

En ese orden de ideas, es obligación del juez argumentar fuertemente sus decisiones, haciendo uso de todas las fuentes del Derecho que tenga a su alcance, entrando a jugar un papel protagónico el precedente jurisprudencial que incida directamente en la solución del caso particularmente controvertido, de lo contrario podría llegar a ser acusado de prevaricato, a menos que se considere necesario un apartamiento de dicho precedente, el cual debe estar justificado bien porque el caso concreto, no es similar por circunstancias de modo, tiempo y lugar al debatido en el precedente, por la calidad de los sujetos o por cualquier otra razón legitima para apartarse de ella, utilizando siempre una hermenéutica inspirada por los valores y principios constitucionales que inspiran la ética judicial y la aplicación efectiva del derecho sustancial.