Existen dos teorías:
a) Contractualista. Sostiene que el otorgamiento de la nacionalidad implica un contrato de adhesión, en el que la voluntad de Estado se expresa en ley o tratado, la del particular se plasma en forma expresa al solicitar su naturalización, y tácita en casos de nacionalidad otorgada desde el momento del nacimiento, cuando no realiza actos tendientes a cambiarla, una vez que adquiere la mayoría de edad.
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Idem
b) Acto unilateral de voluntad. Señala que el otorgamiento de la nacionalidad es una facultad discrecional que ejerce el Estado de acuerdo con sus intereses, sin que intervenga la voluntad del sujeto receptor.
CLASES
Existen dos formas de otorgar la nacionalidad a las personas físicas:
1.- Originaria o por nacimiento que, como su nombre lo indica, se otorga desde el momento del nacimiento, sin pedir la anuencia de la persona que la recibe, debido a su incapacidad natural por minoría de edad. Esta situación se justifica por la doctrina, ya que se considera más lesivo que el sujeto no cuente con nacionalidad hasta que tenga capacidad de ejercicio, máxime cuando el Estado es el que decide si otorga o no su nacionalidad, si el individuo se adecua a los requisitos que marca su legislación.
2.- Derivada o naturalización, que se otorga con posterioridad al nacimiento, ya sea que el sujeto que la reciba sea menor o mayor de edad y, en ocasiones, sin que importe la voluntad del receptor, situación que es muy criticada porque cuando una nacionalidad se otorga con posterioridad al nacimiento siempre es necesario contar con el consentimiento del interesado.
ELEMENTOS
Tres conceptos engloban esta institución:
1.- Elemento activo, que es el Estado, que la otorga unilateral y discrecionalmente. 2.- Elemento pasivo es el individuo que la recibe. Toda persona debe tener una nacionalidad desde su nacimiento, de acuerdo con el principio establecido por el Instituto de Derecho Internacional el 24 de agosto de 1895.
3.- Nexo o vínculo de nacionalidad, que relaciona a uno con el otro. Las necesidades de cada país lo hacen más o menos flexible. Sigue principalmente tres criterios en la nacionalidad originaria:
a) Jus sanguinis.- Desde el nacimiento se atribuye al individuo la nacionalidad de sus padres, ya que los vínculos de sangre se la imprimen.
b) Jus soli.- Atribuye al individuo, desde su nacimiento, la nacionalidad correspondiente al territorio de donde es originario.
c) Jus domicili.- Para otorgar la nacionalidad se exige que el interesado acredite un tiempo de residencia en el territorio, a fin de asegurarse una efectiva vinculación con el contexto donde habitualmente radica.
En México el artículo 30 constitucional en sus apartados A y B, la nacionalidad mexicana sólo se adquiere mediante dos formas: por nacimiento o por naturalización. Estas disposiciones están complementadas por la Ley de Nacionalidad.
a) Por nacimiento. Esta forma de adquisición de la nacionalidad mexicana puede ser por nacimiento en territorio nacional o por nacimiento fuera de territorio nacional, pero sujeto en este último caso a que la persona sea hija de padres o de padre o madre mexicanos. Existen dos supuestos:
- Si fuera por nacimiento en territorio nacional, se trata de que la persona que nazca dentro del territorio nacional, asimilando a éste las embarcaciones y aeronaves mexicanas, sin importar la nacionalidad de sus padres. Este supuesto se basa en el criterio jus soli, conforme al cual el solo hecho del nacimiento en un determinado territorio transmite la nacionalidad.
Se dice que el suelo hace suyos a quienes nazcan en él. Se trata de un supuesto que tiene su origen en la época feudal y que muchos países de inmigración adoptaron para facilitar la asimilación de los inmigrantes, sin embargo, este criterio no es siempre suficiente ya que determina un vínculo tan importante como lo es la nacionalidad, sin que, eventualmente, se dé otro tipo de relación. En algunas legislaciones tal criterio va acompañado de otro tipo de vínculos, como el haber residido en territorio nacional durante determinado tiempo y el tener vínculos efectivos aunque luego se resida en el extranjero, como realizar el servicio militar nacional, pagar impuestos, votar, etc. México en la coyuntura actual de su desarrollo económico pronto se convertirá en un país de inmigración, por lo que algunos tipos de relación adicional podrían completar este criterio.51
- Si fuera por nacimiento fuera del territorio nacional. Se trata de la persona cuyos padres, padre o madre, son mexicanos y por esa circunstancia transmiten a su hijo su nacionalidad, sin importar el lugar, fuera de territorio nacional, en el que este último haya nacido. Este supuesto se basa en el criterio jus sanguinis, según el cual la nacionalidad se transmite por la filiación. Este criterio se inicia en el siglo XIX, cuando se suceden las grandes emigraciones europeas y tiene como fin que los emigrantes y sus descendientes se sientan vinculados con sus países de origen.
En el nivel constitucional se impuso una limitación respecto a la transmisión de la nacionalidad mexicana de padres a hijos y que consiste en lo siguiente: sólo pueden transmitir la nacionalidad mexicana a sus hijos los mexicanos, padres, padre o madre que hayan nacido en territorio nacional, con lo cual se evita que la
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PéreznietoCastro, Leonel; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 2003.
transmisión de la nacionalidad mexicana sea hecha sin límite por parte de personas nacidas en el extranjero de padres o abuelos mexicanos.52
b) Por naturalización. Esta forma de adquisición de la nacionalidad mexicana se divide en tres supuestos:
1. Por vía ordinaria.- se trata de los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones Exteriores su carta de naturalización según el procedimiento previsto en el artículo 19 de la Ley de Nacionalidad, que establece que como requisitos que presente solicitud ante la Secretaría de Relaciones Exteriores renunciando a su nacionalidad actual y manifestando su voluntad de adquirirla nacionalidad mexicana ;probar que sabe hablar español, que está integrado a la cultura mexicana y tener una residencia legal mínima en México de cinco años sin interrupción con anterioridad a su solicitud
2. Por vía especial.-.A esta vía se le ha subdividido en cuatro casos: primero, al de matrimonio de extranjero o extranjera con mexicana o mexicano, previsto en la segunda parte del apartado B del artículo 30 constitucional, y junto con este último otros tres casos establecidos en la Ley de Nacionalidad (art. 20): el de personas que sean descendientes de mexicanos en línea recta, el de extranjeros que tengan hijos mexicanos por nacimiento; el de personas originarias de un país latinoamericano o de la Península Ibérica y, el último caso, el de personas que hayan prestado servicios o realizado obras destacadas en materia cultural, científica, técnica, artística, deportiva o empresarial en beneficio de México.
3. Por vía automática.- Este tercer supuesto que refiere el artículo 20, fracción III de la Ley de Nacionalidad trata de los adoptados o descendientes hasta segundo grado, sujetos a la patria potestad de personas que adquieran la nacionalidad mexicana, y de los menores extranjeros adoptados por mexicanos, siempre que tengan su residencia en territorio nacional por un año inmediato anterior a la solicitud y que se solicite, por quien ejerce la patria potestad, la carta de naturalización correspondiente. En este caso, la Ley de Nacionalidad es particularmente deficiente en lo que toca a la exigencia del requisito de la residencia en territorio nacional del adoptado o descendiente del extranjero que se naturalice mexicano o del adoptado por mexicano. Es decir, este requisito, formal, se pone al mismo nivel del vínculo de parentesco (por adopción o consanguinidad), lo cual equivale a considerar dos situaciones: la persona naturalizada mexicana no puede transmitir su nacionalidad por el hecho de que su adoptado o descendiente no resida en México y en un segundo caso de acuerdo con el Código Civil para el Distrito Federal en su artículo 396, que refiere que el adoptado adquiere la calidad de hijo respecto de la persona que lo adoptó, por lo que no procede que esa relación padre-hijo se sujete a ninguna otra condición, especialmente en materia de nacionalidad. Peor aún: un mexicano por nacimiento
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adopta a un hijo en el extranjero y no podrá transmitirle la nacionalidad a menos que venga a México y el menor resida en el país durante el año previo a la solicitud. El derecho de opción. La opción es el derecho que tiene una persona a quien dos o más Estados le atribuyen su nacionalidad para que, a su mayoría de edad, pueda decidir si se queda con la nacionalidad mexicana y renuncia a la nacionalidad extranjera, o a la inversa. No es, por tanto, un medio para adquirir la nacionalidad mexicana, pues parte del supuesto de que ésta existe previamente en el individuo.53
2.4 LA DOBLE O MÚLTIPLE NACIONALIDAD Y LA NACIONALIDAD