En nuestra legislación y en la mayoría de las legislacio- nes modernas, se han contemplado casos de sustitución en la posición contractual por imperio de la ley 14.
13 Cfr. Atilio Aníbal ALTERINI, y Enrique Joaquín REPETTI, La cesión del contrato, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Omeba, 1962, pág. 116.
14 Aun en el derecho anglosajón, tan distinto a nuestro sistema, encontramos hipótesis de cesión de derechos contractuales (que incluso comprenderían las obliga- ciones correspectivas) y que resulta interesante señalar, dado que ellos no han admi- tido la figura de la asunción de deuda y sólo por medio de la novación puede desligar- se el deudor de la obligación. Se señala que la cesión automática de derechos y obligaciones contractuales se opera por imperio de la ley en los casos de muerte o quiebra (bancarrota) de una de las partes contratantes. Desde luego que se excluyen aquéllos contratos en los que la prestación tiene carácter personal. Como ejemplos de contratos que se extinguen por la muerte de una de las partes se citan la relación sirviente-patrón o la que existe entre el propietario de un caballo de carrera y el jockey que lo corre. Excluye asimismo, en la hipótesis de quiebra las acciones por daños que para ser estimados deben referirse al dolor sufrido por el fallido con
das que se pueden transmitir aisladamente. En sentido distinto cabe hacer referencia al trabajo de Charles Lapp, quien si bien sostiene la teoría atomística, tiene que re- conocer aspectos del negocio que son necesariamente uni- tarios, afirmando que la voluntad única de las partes y la unidad de miras conforman un cierto vínculo entre los contratantes, al par que los efectos de la cesión del contrato son más completos que los que podrían deri- varse de una cesión de crédito y una asunción de deuda como operaciones aisladas 1.
Incluso con respecto a la transmisión del contrato uni- lateral se distingue entre la mera cesión de crédito y la cesión del contrato, a partir de la transmisión de los dere- chos potestativos 2.
Pasando ya a los que aceptan, como principio, la circula- ción jurídica del contrato, o mejor dicho, la circulación de los efectos jurídicos que el contrato produce, se pueden diferen- ciar claramente tres posturas.
a) Los que estiman que se transmiten aisladamente los créditos y las deudas, a través de sus procedimientos propios y peculiares.
b) Los que consideran que se cede todo el contenido con- tractual, integrado en una entidad unitaria, de una sola vez y en un único negocio jurídico.
c) Los que adoptan una postura intermedia entre aque- llas dos 3.
1 Charles LAPP, «Essai sur la cession de contrat synallagmatique a titre particulier», prefac J. Radouant, Strasbourg, 1950, Nº 34, pág. 51. Ensayo citado por los autores franceses, en particular, Laurent Aynes y Jacques Ghestin.
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ILAR, «La cession de contrat en droit francais», tesis publicada en Montpellier,
1968, opinión citada por Laurent AYNES, en La cession de contrat, pág. 71.
3 Cfr. Manuel GARCÍA AMIGO, op. cit., pág. 267.
A esta dificultad sustancial se agrega en nuestro dere- cho que, a diferencia de lo que sucede en el derecho italia- no, en materia de locación de cosas, nuestro código prácti- camente ha equiparado ambas desde el punto de vista de la prohibición o permisión de su celebración, mientras que en el Código Civil italiano se requiere el consentimiento del cocontratante para la cesión más no para la sublocación (art. 1594 Código Civil italiano) 12.
De todas maneras pueden sintetizarse las diferencias entre las instituciones que estamos analizando de la ma- nera siguiente:
1) En la cesión se transmite la titularidad misma de la relación contractual: de comprador, de mandatario, de arrendatario, etc.. En el subcontrato, en cambio, se crea una nueva titularidad (por ejemplo la de subarrendatario) que permite usar en todo o en parte la posición de parte contractual creada por un con- trato anterior, el cual sigue existiendo y permanece invariado, vinculando a los contratantes originarios. La cesión libera al cedente del contrato base, mien- tras que el subcontratante conserva la misma posi- ción que tenía con relación al cocontratante origina- rio. La cesión transfiere, el subcontrato crea.
2) La cesión da nacimiento a un contrato distinto (desde el punto de vista de los sujetos intervinientes) del con- trato base, pero se trata del mismo contrato. En cambio el subcontrato, si bien tiene igual naturaleza, es un con-
12 Es interesante la distinción que efectúa ANTUNES VARELA al sostener que la diferencia fundamental entre la cesión de la posición contractual y el subcontrato o contra- to derivado es que en la primera el cedente renuncia de su posición de contratante, entrando el cesionario en su lugar, mientras que quien realiza un subcontrato mantiene su posición contractual anterior y se limita a construir otra relación contractual, en virtud de aquella otra posición. Joao de Matos ANTUNES VARELA, Das obrigacoes em geral., Coimbra, Ed. Almedina, 5ª edición, 1992, pág. 387.
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8.1. Teoría atomística
La construcción atomística tiene sus precedentes en la doctrina alemana. Aun antes del nuevo Código Civil ale- mán, se había estimado posible realizar la transferencia de los elementos activos y pasivos de un contrato median- te la reunión de un negocio de cesión de los derechos con un negocio de asunción de deudas.
La llamada Zerlegungskonstruktion o teoría de la descom- posición, inspiró a una amplia corriente de la doctrina ale- mana posterior a la promulgación del C. Civil alemán, recha- zando la postura opuesta que entendía inadmisible tal opera- ción al sostener que las normas del código sólo permiten la cesión de pretensiones crediticias singularizadas y la asun- ción de obligaciones también singularizadas, lo que impedi- ría la transferencia de un sujeto a otro, de los aspectos acti- vos y pasivos de una relación contractual en su integridad 4. Como hemos dicho, la teoría atomística entiende que la cesión de contrato o cesión de posición contractual se produ- ce mediante la unión de dos negocios jurídicamente distin- tos: una cesión de créditos y una asunción de deudas.
Esta teoría se apoya en los siguientes supuestos:
a) Los sistemas legislativos cuyos códigos no han pre- visto el procedimiento de la cesión de posición contrac- tual, tienen, sin embargo, previsto, algunos explícitamen- te, otros de manera implícita, mecanismos que permiten transferir créditos singulares u obligaciones, sean o no sinalagmáticos, con tal de que se respeten los límites de transmisibilidad impuestos por la voluntad de sus titula- res, por su naturaleza especial o por la ley. Tales mecanis- mos son la cesión de créditos y la asunción de deudas.
4 En este aspecto se puede consultar la amplia referencia a la doctrina alemana que hace ANDREOLI en La cesión del contrato, en las notas 24, 25 y ss., págs. 30 y 31 de la obra referenciada.
jurídica, se le habilita esta vía directa, en homenaje a sim- plificar el requerimiento de cumplimiento.
En nuestro derecho lo podemos ver claramente: en las acciones directas que confiere al subarrendatario contra el arrendador originario el art. 1591; al arrendador contra el subarrendatario el art. 1592 y entre el mandante origi- nario y el mandatario substituido y viceversa el art. 1926 y ss., todos del Código Civil.
La diferencia entre la subcontratación y la cesión de la posición contractual se advierte netamente si se compara la sublocación con la cesión de la locación.
En la sublocación no se establece una relación directa, salvo las acciones directas a que se ha hecho referencia pre- cedentemente. En cambio, en la cesión de la locación, sí.
El subcontrato se distingue de la cesión de posición con- tractual porque aquél da nacimiento a un derecho nuevo, si bien del mismo contenido y de extensión no mayor (por el citado prin- cipio nemo plus iuris), en tanto que la cesión transfiere al cesio- nario el mismo derecho que corresponde al cedente.
Además, mientras la cesión deja fuera de la relación jurídica al cedente (salvo la garantía de evicción), el subcontrato deja subsistentes las relaciones entre las par- tes que conformaron el contrato base, de tal suerte que quien es parte en el contrato originario y a la vez en el subcontrato, tiene derechos y obligaciones frente a su con- tratante originario y a la vez derechos y obligaciones fren- te al subcontratista, de donde resulta una duplicidad de relaciones, lo cual sería inconcebible en el caso de haberse producido la cesión de la posición contractual.
Sin embargo a menudo es difícil establecer en la práctica, en algunos casos, si se trata de subcontrato o de cesión de contrato. Los caracteres diferenciales señalados pueden lle- gar a pecar de ser una petición de principio y son muchas veces reglas y consecuencias que se pueden establecer una vez determinado si la figura bajo examen es subcontratación o cesión. Hay que estar, por tanto, a la voluntad de las partes.
b) Los efectos que produce un contrato, referidos a cada una de sus partes, se configuran básicamente como créditos y obligaciones. Y solamente ellos son transmisibles, ya que el contenido de la relación contractual, considerada en sí mis- ma, no es susceptible de transferencia. En consecuencia, trans- mitiendo los créditos y las deudas, se consigue que el cesio- nario tenga una posición contractual similar a la que el ce- dente tenía antes de la cesión.
c) Como consecuencia de lo antes dicho, se puede conse- guir perfectamente la transmisión de los efectos contractua- les mediante un doble negocio de cesión y asunción. Ello, como consecuencia de que, si bien se trataría de negocios distintos e independientes entre sí, adosados uno junto al otro, trans- fieren la total posición jurídica del cedente al cesionario.
Esta es la teoría más antigua, del grupo de quienes admi- ten la cesión de la posición contractual y cuenta con numero- sos seguidores en los distintos países 5.
Se sostiene que a los contratos bilaterales hay que consi- derarlos en dos grupos desde el punto de vista de la posibili- dad de su cesión.
Por una parte aquéllos cuya relación contractual origina créditos y deudas que puede perfectamente transmitirse mediante la combinación de una cesión y una asunción.
Por otro lado los que, en su contenido contractual, se ad- vierte la existencia de otros efectos jurídicos: derechos de configuración y potestativos. En estos contratos pueden transmitirse los efectos principales e incluso algunos dere- chos potestativos: los inherentes a la relación obligacional.
5 Es útil la consulta que puede efectuarse en GARCÍA AMIGO, en la obra citada La
cesión del contrato en el derecho español, pág. 268, sobre los defensores de esta teoría, ampliamente difundida en la doctrina alemana, entre quienes pueden resaltarse BAHR,
PUCHTA, HARTMANN, ENDEMANN, GIERKE, WINSCHEID. En Italia (antes del código de 1942) a
ASCOLI, FINZI, CASSATI, CICALA y en España, BALLARIN. En lo referido al derecho francés, remitimos a lo expuesto anteriormente y a las notas Nº 38 y ss. de este trabajo.
Por ello el derecho derivado o subderecho, si bien puede ser de contenido distinto del derecho base, deriva y depende de éste. Es un derecho nuevo pero no autónomo 10.
El subcontrato y la cesión de contrato tienen la nota co- mún de que en ambas se produce el traspaso de alguna o de algunas de las facultades que integran la posición de parte contratante. En consecuencia ambas figuras suponen la exis- tencia de un contrato base al que han de estar referidas.
La función principal del subcontrato es que tanto las ventajas como las cargas del contrato originario pasen (por lo general parcialmente) al subcontratista. Que goce de estos derechos y obligaciones en virtud de un nuevo con- trato en que no es parte aquél que las ha atribuido y sin que se extinga el contrato base 11.
Un rasgo distintivo de la subcontratación es la posibili- dad de acción directa (no subrogatoria) del subcontratista contra el cocontratante originario y viceversa.
Es claro que no existe una vinculación contractual entre ellos, ya que el subcontratista no es parte del contrato origi- nario. Sin embargo, pese a ser un tercero en dicha relación
10 ARRUBLA PAUCAR señala con claridad una de las pautas de distinción entre ambas figuras expresando que la existencia del subcontrato no modifica las relaciones entre los contratantes en el contrato derivante o contrato base; por el contrario, ambos contratos subsisten: el contrato base con todos sus efectos y con las mismas partes; el subcontrato con una de las partes del contrato base y una parte nueva, ajena al contrato derivante. En la cesión de posición contractual el contrato se mantiene inalterado, simplemente una de las partes es sustituida. El tercero que ingresa al contrato (contratante cesionario) desplaza en principio al contratante cedente, lo que no ocurre en el subcontrato, donde no hay ningún desplazamiento. Jaime Alberto ARRUBLA PAUCAR, Contratos mercantiles, 3ª edi- ción, Medellín, Colombia, Biblioteca Jurídica Diké, 1989, pág. 166.
11 Incluso en el derecho anglosajón, que no tiene prevista la cesión de posición contractual como tal, se distingue la cesión de la locación, diferenciándola de la sublocación porque en el primer caso se transfiere la totalidad, en cambio en el segundo sólo una parte del contrato. Black’s Law Dictionary, 6ª edición, West Publishing C. St. Paul, Minn., 1990, en la voz «assignment of lease», pág. 119.
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Pero hay una serie de derechos secundarios indisolubles de la relación contractual, que permanecerán adheridos a la re- lación contractual originaria. Por ello, en estos casos, la ce- sión y la asunción no agotan la transmisión del contenido con- tractual, el cual permanece, en estos aspectos, en cabeza de los contratantes originarios.
Fundamentalmente por lo que acabamos de expresar, es que esta teoría atomística no satisface totalmente, puesto que no permite el traspaso íntegro de la relación contractual del cedente al cesionario.
De allí que se puedan sintetizar las críticas a esta teoría atomística de la manera que sigue:
a) En primer lugar, va en contra de la finalidad de la ins- titución bajo examen: realizar la circulación del conte- nido integral de la relación jurídica contractual.
b) En segundo término, no se interpreta la voluntad de las partes cuando éstas pretenden precisamente la trans- misión integral de la relación contractual. Desde un punto de vista técnico jurídico, en la medida que se con- sidere que son dos o más los negocios que hay que efec- tuar para que se opere la transferencia del vínculo con- tractual íntegro, es menester que cada una de las par- tes intervinientes en la cesión emita varias declaracio- nes de voluntad. Y esto es contrario a la vocación de los contratantes quienes, por medio de una sola declara- ción de voluntad, procuran la transferencia de todo el complejo contractual en forma integral y de una sola vez. c) En tercer lugar, como argumento más decisivo, se señala que la teoría atomística no sirve para explicar la sucesión del cesionario en la posición jurídico-con- tractual del cedente; no explica el traspaso al cesio- nario de todos los efectos jurídicos del contrato, en especial los derechos potestativos, especialmente si se trata de un contrato sinalagmático. Estos derechos son intransmisibles si no se cede la relación contrac- tual de la que forman parte.
tractual la causa viene dada por la transmisión de la titu- laridad de parte en la relación contractual, con todas las consecuencias que ello implica 8.
9.5. Con el subcontrato
El subcontrato es un contrato que deriva de otro. Este es anterior y aquél posterior.
Messineo establece una suerte de relación de parentesco familiar entre uno y otro. Así sostiene que se da una figura análoga a la filiación de un derecho (derecho padre) de otro derecho (derecho hijo o subderecho). El contrato derivado o subcontrato da lugar al nacimiento de un contrato de conte- nido igual (contrato hijo) al del contrato del cual deriva, al que puede llamarse contrato padre o contrato base 9.
Un ejemplo clásico de la subcontratación es la sublocación y se da tanto en la locación inmobiliaria, como ahora muy frecuentemente en la locación de obra, de ma- nera particular en los contratos de obra pública, aun cuan- do en la actualidad ha tomado cierto auge la formación de agrupaciones, especialmente, bajo la forma de la unión tran- sitoria de empresas. También se suele ver la subcontra- tación en materia de mandato.
En todos estos casos, una de las partes del contrato origi- nario constituye en favor de un segundo contratante, un de- recho de naturaleza personal que proviene del derecho atri- buido al constituyente por un contrato, de tal modo que el contrato derivado depende, como el accesorio, del principal, y queda ligado a todas las vicisitudes de este último, en vir- tud del principio general que nadie puede transmitir un de- recho más extenso que el que tiene.
8 Manuel GARCÍA AMIGO, op. cit., pág. 84.
d) Por último, desde la postura atomística, resulta impo- sible explicar el traspaso del valor económico que en- cierra todo contrato en si mismo. Porque, en última ins- tancia, lo que le interesa al cesionario es la ventaja eco- nómica que la titularidad jurídica de la posición cedida le va a proporcionar. Y esta ventaja económica compren- de algo más que los créditos y deudas cuya titularidad asume. Este contenido económico puede tanto ser posi- tivo como negativo. Es posible pensar en un supuesto en el cual el cedente lo que busca es precisamente libe- rarse de una posición contractual desventajosa, pagan- do para ello una cantidad al tercero que se incorpora a la relación como cesionario.
Todo lo expuesto no puede explicarse desde esta pos- tura atomística, sin una construcción unitaria del negocio que nos ocupa.
Lo dicho no obsta a que, si esa fuera su voluntad, las partes puedan pactar la transmisión de cada derecho o de cada deuda singular, aunque sea en un único negocio, si su intención se limita a ello, no interesándoles la transferen- cia de la posición contractual de manera integral, tal como la hemos descripto.
8.2. Teoría unitaria
Esta postura del negocio jurídico único que transmite la integralidad de la posición contractual constituye el úl- timo término de la evolución a que ya hemos hecho refe- rencia, que comienza en el derecho romano con la figura del «procurator in rem suam», pasando por la «cession des
creances» del Código Napoleón y terminando en la asun-
ción de deuda del B.G.B., antes de llegar a la figura termi- nada que recepta el Código italiano de 1942.
Se trata de concebir a la cesión de contrato, como un acto único de disposición sobre la relación jurídico contractual que constituye el contrato. Que además de transmitir derechos y
lación obligatoria un nuevo sujeto, activo o pasivo, en el lugar del sujeto originario.
La asimilación parecería que se puede establecer toman- do como término de referencia, en lugar de la novación pasi- va o activa, la novación mediante la llamada doble delega- ción, en donde la relación obligatoria queda modificada tanto por el lado pasivo, como por el activo.
Sin embargo, en la doble delegación son necesarios dos actos y no uno solo como en la cesión. Además, con motivo de la doble delegación entran dos nuevos sujetos a la rela-