Chapter 3: Study Setting
3.2. Evolution of the decentralisation debate and implementation in Kenya
La libertad religiosa es un derecho fundamental. Desde el punto de vista político, “los derechos fundamentales son la participación, de todos y cada uno de los ciudadanos, en aquellos aspectos o contenidos del bien común político que son considerados fundamentales, y que, por esto, son sustraídos de la gestión ordinaria de la polis, son desligados del tratamiento de los demás aspectos del bien común, para que las contingencias de esta actividad –confictos, factores coyunturales, difcultades y equivocaciones– no afecten a esos contenidos fundamentales”8.
Desde el punto de vista jurídico, un derecho fundamental es un derecho subjetivo (un interés material o moral protegido por medio de un reconocimiento jurídico) público (porque su ejercicio establece una relación jurídica entre el Estado y los ciudadanos), absoluto (pues goza de efcacia frente a todos) y positivo (ya que requiere una producción normativa que regule sus manifestaciones)9.
7 C. SOLER, Iglesia y Estado en el Vaticano II: libertad religiosa, derechos humanos, libertad de la Iglesia,
antes y después del Concilio, Eunsa, Pamplona, 2001, pp. 128-130.
8 A. CRUZ PRADOS, Filosofía política, EUNSA, Pamplona, 2009, p. 145.
9 P. SOLÁ GRANELL, “La libertad religiosa en los orígenes del Derecho eclesiástico italiano: Francesco Rufni (1863-1934)”, Ius Canonicum, vol. 57, 114, 2017, pp. 9-10.
CAPÍTULO 3. LALIBERTADRELIGIOSA
La libertad religiosa es un “derecho de libertad” en virtud del cual se reconoce a las personas una esfera de actuación libre de coacción e interferencias. Los derechos de libertad comprenden tanto la posibilidad de acción del titular, como la posibilidad de omisión (“tener, adoptar, no tener o cambiar”). De ahí que habitualmente se distinga una faceta positiva de una faceta negativa. Sucede aquí lo mismo que con las libertades de expresión (el sujeto es libre de hablar, escribir… o callar) o de asociación (el sujeto tiene derecho a asociarse con otros, pero también a no asociarse y no sufrir, por ello, sanción o reproche jurídico alguno).
La faceta negativa negativa signifca que nadie puede ser obligado a manifestar sus creencias, a ser clasifcado en razón de ellas, a profesar o adherirse a creencias o religiones que no son las suyas. El artículo 16.2 de la Constitución española de 1978 es precisamente una expresión de esa faceta negativa: prohíbe la obligación de declarar o manifestar las creencias para que el Estado no pueda adoptar consecuencias jurídicas —positivas o negativas— a partir de la pertenencia religiosa; de esta manera se evita difcultar o interferir en la libertad de los sujetos.
La faceta negativa del derecho de libertad religiosa es preponderante, por ejemplo, frente a medidas para salvaguardar la seguridad del Estado a través de la selección (con posibles criterios religiosos o de creencias) del personal trabajador (Sentencia del Tribunal Supremo 8460/1992, de 14 de noviembre) o frente a la participación obligatoria en actos de índole religiosa (Sentencia del Tribunal
Constitucional 101/2004, de 2 de junio). Esta misma faceta negativa puso fn al
sistema dualista de matrimonio civil subsidiario, ya que el juez encargado del Registro civil no puede preguntar a los contrayentes acerca de la religión que profesan: así lo reconoció la Instrucción de 26 de diciembre de 1978, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, sobre matrimonio civil. En el ámbito del Convenio
(europeo) para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido ocasión de examinar la faceta negativa de la libertad religiosa en sus sentencias Dimitras y Otros
(n. 2) contra Grecia, de 3 de noviembre de 2011, Alexandridis contra Grecia, de 21 de
febrero de 2008, o Buscarini y Otros contra la República de San Marino, de 18 de febrero de 1999.
La faceta positiva del derecho de libertad religiosa despliega en mayor medida las implicaciones de este derecho fundamental. Comprende tres estadios que, a modo de “ondas concéntricas”, se expanden desde la esfera íntima de la persona hacia el exterior: libertad de creencias, libertad de culto y libertad de actuación conforme a las creencias que se profesan.
La doctrina académica se ha planteado, a la luz de lo señalado en el artículo 9.2
de la Constitución española de 1978 y del artículo 2.3 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, si el derecho de libertad religiosa tiene carácter o naturaleza prestacional o
no10. Para entender esta cuestión debemos remontarnos a la clasifcación de los
derechos fundamentales atendiendo a su estructura.
Por su estructura —es decir, por la facultad que otorgan a su titular— se distinguen derechos de autonomía (que facultan para exigir la no interferencia), derechos de participación (que facultan para realizar actos con relevancia pública) y derechos de prestación (que facultan para reclamar un benefcio, que contienen un mandato que impone al poder público el deber de hacer algo)11.
Los derechos de prestación pueden ser de tres tipos: 1) derechos fundamentales que en sí mismos son un derecho de prestación (tutela judicial efectiva), 2) derechos de prestación que son condición necesaria para el ejercicio de un derecho de libertad (derecho de sufragio) y 3) derechos de prestación que favorecen, mejoran promueven o facilitan el ejercicio de un derecho fundamental (artículo 9.2 de la Constitución)12. La libertad religiosa pertenecería a esta última
categoría, tal como parece reconocer el propio Tribunal Constitucional en su
Sentencia 46/2001, de 15 de febrero: “el contenido del derecho a la libertad religiosa
no se agota en la protección frente a injerencias externas de una esfera de libertad individual o colectiva que permite a los ciudadanos actuar con arreglo al credo que profesen (…) pues cabe apreciar una dimensión externa de la libertad religiosa que se traduce en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso, asumido en este caso por el sujeto colectivo o comunidades, tales como las que enuncia el art. 2 L.O.L.R. y respecto de las que se exige a los poderes públicos una actitud positiva, desde una perspectiva que pudiéramos llamar asistencial o prestacional, conforme a lo que dispone el apartado 3 del mencionado art. 2 L.O.L.R.”