6 Chapter: Analysis 53
6.3 Flow 58
1.10. LA COSTUMBRE.
La costumbre es el uso implantado en una colectividad y considerado por ella como jurídicamente obligatoria; ella resulta de un trabajo lento, es decir, de una repetición de actos semejantes. La costumbre es una manera de comportarse, aprendida a través de la vida cotidiana y que normalmente es cumplida por todos; para que la costumbre sea considerada como tal debe reunir algunos requisitos:
a) Debe tener un uso generalizado, por todas las personas a quienes les corresponde hacer uso de la costumbre, observando uniformidad de la regla, y de manera permanente.
b) Las personas deben de tener conciencia de que el cumplir con ese comportamiento es una necesidad obligatoria dentro del grupo social, por eso, se dice, que la idea del carácter obligatorio de la regla debe reinar en los medios regidors por ella.
Como quiera que la costumbre se origina en una reiteración extensa a lo largo del tiempo, porque ella como se ha dicho se forma lentamente, porque precisamente, los actos que la constituyen se repiten muchas veces, lo que puede demandar un largo período de tiempo, así la costumbre no tiene autor conocido, porque hace de un acto o una serie de actos y la crean todos los que la practica. Para la Administración Pública, se considera como costumbre aquellos actos o procedimientos no escritos que los servidores públicos vienen practicando año tras año, con algún fundamento legal o sin él, en muchos casos son procedimientos viciosos que deben ser eliminados, pero en otros son actividades que contribuyen al mejor desempeño de funciones, en tal sentido vienen a constituir el llamado derecho consuetudinario.
Algunos tratadistas niegan a la costumbre el carácter de fuente del Derecho Administrativo, por cuanto esta disciplina es eminentemente dinámica, en constante cambio, y lo es más estrechamente vinculada a las transformaciones sociales, económicas y políticas: otros le dan un valor relativo, porque el derecho consuetudinario en materia administrativa, se restringe cada vez más, justamente porque las costumbres pasen a ser normas de derecho positivo, por eso solamente subsiste para las partes un tanto olvidadas del Derecho Público, o son solamente las
colectividades poco desarrolladas las que la practican¸ finalmente se tiene a los que consideran a la costumbre como fuente del Derecho Administrativo, no sólo como supletoria de la ley que consagra la norma consuetudinaria, al respecto Humberto Núñez Borja señala que “la costumbre debe tomarse como proceso de formación extralegislativa”
1.11. LA JURISPRUDENCIA.
Antiguamente este término era el equivalente de ciencia del derecho, así en Roma, a los jurisconsultos se les llamaba jurisprudentes; actualmente entendemos por jurisprudencia el conjunto de resoluciones reiteradas y uniformes que expiden las autoridades competentes para resolver casos específicos y que como tales sirven de modelo en otros casos semejantes o análogos; de donde la jurisprudencia vienen a constituir la interpretación de la ley por los Tribunales o las autoridades administrativas, sobre una determinada materia.
Al confrontar las normas jurídicas con los casos concretos, las autoridades se encuentran rente a problemas de interpretación que los obligan a precisar el sentido de la ley, en este parecer la jurisprudencia está supeditada al Derecho Escrito, más propiamente a la ley, porque es la interpretación de la norma escrita, por eso se dice que un juez o un administrador, al realizar un acto jurisdiccional o administrativo, puede muy bien ignorar la jurisprudencia, pero no la ley, lo que es más puede tener criterio contrario sin haber incurrido en incumplimiento de sus deberes y que generalmente se recurre a la jurisprudencia por economía del esfuerzo, cuando se conoce que ya una autoridad se pronunció al respecto ya no es necesario detenerse a profundizar sobre el caso.
La jurisprudencia administrativa es aquella que producen los diversos órganos de la Administración Pública,
es decir, la emitida por las autoridades administrativas competentes, para solucionar problemas jurídicos que caen bajo su competencia precisamente de allí su semejanza con la jurisprudencia de los tribunales, porque en ambos casos, resuelven conflictos, situaciones que se ponen a su conocimiento pero que tomen una determinada decisión; siendo que se diferencian en que en el primer caso, la jurisprudencia es producida por las autoridades de la Administración pública y la segunda por los jueces y tribunales del Poder Judicial; sin perjuicio de que la jurisprudencia administrativa, de acuerdo al principio de las dos vías, esto es, la administrativa y la judicial, puede ser impugnada ante el Poder Judicial bajo ciertas condiciones y requisitos, el sentimiento previo de la vía administrativa, entre otras, sin embargo, ello ocurre, porcentualmente, en muy pocos casos, sobre todo, debido en gran parte, a que las autoridades de la Administración Pública resuelven con conocimiento amplio de las disposiciones legales de orden administrativo, gracias al asesoramiento con que cuentan, especialmente de ciertos campos muy especializados, incluso mejor que los jueves, por lo que sus resoluciones son en gran parte satisfactorias aparte de que el procedimiento judicial es muy lento y costoso, no siendo del agrado de los usuarios; por eso precisamente las resoluciones administrativas, cuando agotan esa vía son firmes y como tales se convierten en jurisprudencia administrativa, que tiene la misma aplicación que la judicial en su campo.
También se discute si la jurisprudencia constituye o no fuente del Derecho, porque hay quienes le niegan ese carácter, y también hay quienes sostienen incluso que una sola puede ser considerada como fuente de Derecho, en cambio otros piensan que es necesario su repetición uniforme para que la jurisprudencia sea considerada como fuente del Derecho. Igualmente se debe entender que no todas las resoluciones causan jurisprudencia, porque hay
unas que son simple aplicación de la ley al caso concreto, y otras interpretan las normas legales, llenando así vacíos de la legislación y pueden ser aplicadas a casos semejantes, para los que constituyen verdaderos precedentes, constituyéndose así la jurisprudencia administrativa.
En este sentido la jurisprudencia viene a ser norma jurídica obligatoria para las partes sometidas a la atribución resolutiva de la Administración Pública, de manera que lo resuelto en base a la jurisprudencia es de cumplimiento obligatorio, y efectivamente es así porque a manera de ejemplo tenemos las resoluciones que emite el Tribunal del Servicio Civil, que interpretan en modo expreso con carácter general el sentido de determinadas normas administrativas, constituyen precedentes de observancia obligatoria para los órganos de la Administración Pública, particularmente de sus autoridades, mientras dicha interpretación no sea modificada por Ley, por vía reglamentaria o por resolución del propio Tribunal. Para ese efecto, el texto interno de la Resolución que establece jurisprudencia de observancia obligatoria será publicado, con mención explícita de tal carácter, en el Diario oficial “El Peruano” dentro del mes siguiente a su expedición.
1.12. LA DOCTRINA.
A la Doctrina se le define como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con finalidad teórica o con el objeto de facilitar la aplicación del derecho; es decir, que es la obra de los tratadistas, comentaristas, en suma es la ciencia del derecho. Aunque no sea de aplicación obligatoria, como lo fue en alguna época del Derecho Romano, es una fuente que aparece en los conceptos y principios que formulan las teorías, implicando también valoración jurídica. Si bien la doctrina no crea normas, en cambio proporciona los elementos necesarios, para quienes
están facultados para crearlas, es por esta vía que la doctrina es también fuente del derecho.
Es que gracias a la labor que realizan los juristas ha nacido y se enriquece, cada vez más la ciencia del derecho, se facilita la aplicación de sus normas y se va perfeccionando en ordenamiento jurídico en general, debido, sobre todo a que el jurista es un vocero calificado en la formación de la opinión pública jurídica, por eso se dice que es la fuente más rica y más calificada del Derecho Administrativo, puesto que de sus conceptos fundamentales surgen sus diversas instituciones.
El escritor Rafael Bielsa destaca que la doctrina es fuente principal del Derecho Administrativo y expresa: “Consideraremos que las fuentes principales del Derecho Administrativo son tres: Doctrina, Ley y Costumbre. Esta ordenación se estima con criterio de prioridad científica”; agrega: “La ciencia del Derecho en general, con su parte racional y teórica, cultivada por los juristas y publicistas que se dedican en especial a estas disciplinas, no es sólo un medio de interpretar la legislación administrativa sino que también provee elementos para la construcción teórica de las instituciones administrativas, además de su influjo en la jurisprudencia y en la legislación.
Sin embargo, tiene que señalarse que algunos tratadistas afirman que la doctrina es la que menos valor tiene, pero es la normatividad la que destacaría la importancia de la doctrina como fuente del Derecho, asó en el Título preliminar del Código Tributario se considera la “doctrina jurídica” como fuente del derecho Tributario, de donde su consideración como fuente del derecho no es solamente un tributo de los siglos a los eminentes jurisconsultos romanos o una cuestión de confianza personal en la reputación del tratadista que se cita.
De ahí, también que la Constitución señale como una de las garantías de la administración de justicia “la de no dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tal caso deben aplicarse los principios generales del Derecho peruano”, concordando con esta norma apareció en el Título Preliminar del Código Civil la disposición siguiente, de que “los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho peruano”, por su parte, y ya en el terreno netamente del Derecho Administrativo, el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, establece que “las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver, por deficiencia de las leyes las cuestiones que se les proponga; en este caso acudirán a las fuentes supletorias del Derecho Administrativo”, precisamente porque ellas constituyen fuentes de interpretación o de orientación del Derecho, en este caso del Derecho Administrativo.