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2.2 The common law derivative action and the exceptions to the Foss

2.2.3 Fraud on the minority where wrongdoers are in control

Antes de entrar a precisar los tipos de intervención económica, es importante retomar lo dicho anteriormente respecto a que la intervención económica no puede dejar de lado su contenido social. Actividades que a primera vista resultarían ser eminentemente sociales como la cultura, el deporte, la salud, a manera de ejemplo, tiene inmerso un carácter económico en la medida en que ellas en si mismas pueden ser explotadas por agentes económicos con miras a obtener un beneficio material y no simplemente la satisfacción personal o el altruismo.

Frente a las modalidades de intervención, no existe un criterio único que permita agruparlas. Oscar de Juan Asenjo96 considera que éstas pueden ser compiladas en

dos tipos de actividades que son la regulación y la gestión. En la primera, el Estado hace uso de su imperium o poder político e impone obligaciones y prohibiciones a

los agentes económicos, mientras que en la segunda, el Estado utiliza sus medios de acción participando en el mercado sin limitar la libertad de los agentes.

En uno u otro caso, los medios no se establecen mayoritariamente con una finalidad

“limite” sino con una función promocional y programática, lo que significa que por el mismo contenido social de la Constitución, todo el ordenamiento jurídico se edifica sobre el fomento de la convivencia social y económica armónica en donde el Estado tienen un actuar positivo para que tales condiciones se den, y nunca para desmotivar prácticas o actuaciones, a menos, obviamente, que tales comportamientos atenten contra el principio de conformidad con el mercado.

El Estado, a través de su estructura administrativa, actúa y hace posible que fluyan relaciones entre los particulares entre sí y entre los particulares y el Estado; para ello existen tres medios tradicionales como son la policía, el servicio público y el fomento97. La policía entendida como conjunto de actividades que mediante

medidas coactivas, garantiza el orden público y por consiguiente el interés general; a su turno el servicio público, cuyo concepto, si bien es cierto fue acuñado por la

96 DE JUAN ASENJO, Oscar, op cit., p. 100.

97 MARTIN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Administrativo, 25ª edición. Navarra: editorial Aranzadi,

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escuela francesa y se entiende como aquellas actividades de interés general cuya prestación corresponde en principio al Estado, hoy en día no es tan fácil de delimitar, debido a que muchas actividades son de prestación de los particulares, y algunas han perdido su carácter esencial, mientras que han aparecido otras.

Es decir que ya no es posible identificarlo conjugando de manera armónica la prestación en cabeza del Estado, que el objeto corresponda a una actividad de carácter general y con aplicación de un régimen de derecho público. A su turno, el fomento ha sido identificado como el conjunto de acciones que buscan proteger o promover un sector del cual podría obtenerse cierta utilidad pública, sin mediar coacción, a través de subsidios, incentivos tributarios, cofinanciación, etc.

Frente a esta doctrina tradicional, existe la posición del profesor Martín Mateo quien indica que tales modalidades tradicionales pueden ser replanteadas bajo tres grupos de acción a saber, en primer lugar, se tiene la acción administrativa de garantía, que de alguna manera corresponde a la tradicional de policía, sólo que en la garantía no se trata de simple coacción sino que se actúa proactivamente para que las condiciones de convivencia social se den de manera efectiva y le corresponde un papel arbitral o mediador bastante amplio.

Otro segundo grupo recoge la acción administrativa de prestación que tiene como objetivo entregar o facilitar bienes o servicios. Al respecto, no ha habido claridad conceptual y jurídica y por tanto tal prestación puede revestir una modalidad pública y una privada. En la modalidad privada, el Estado compite con otros agentes en igualdad de condiciones, bajo las reglas del derecho privado; mientras que en el régimen público, los órganos públicos aplican las prerrogativas del derecho administrativo; no obstante que es la naturaleza misma del bien o del servicio la que define el régimen aplicable, de manera preponderante frente a otros criterios. En un tercer y último grupo se encuentra la acción administrativa de estimulación que coincide con la técnica clásica de fomento, a través de la cual la Administración otorga beneficios jurídicos, fiscales, monetarios, etc. a los agentes económicos para que se comporten de determinada manera, cuya acción beneficia al colectivo. Establecido lo anterior, es admisible sostener que el Estado interviene en la gran mayoría de las actividades de los agentes económicos para proteger, ante todo, los intereses de la sociedad. De acuerdo con la Corte Constitucional, esas manifestaciones de intervención pueden agruparse en torno a las formas, los contendidos, los sujetos como se aprecia a continuación98:

TIPO CONTENIDO EJEMPLO

Global Cuando versa sobre la economía como un

todo Medidas para controlar la inflación Sectorial Cuando recae en una determinada área de

actividad Elevar la calidad en la prestación de servicios de salud Particular Si apunta a una cierta situación como por Medidas particulares para proteger

98 Tomado de: CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-150/03, M. P.: Manuel José Cepeda.

Bogotá: 25 de febrero de 2003, que a su vez, ha tomado la información de Sabino Cassesse, La Nuova Costituzione Economica; Editori Laterza, Roma, 1995, p.12 y ss.

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ejemplo a la de una empresa Acerías Paz del Río de una liquidación forzada

Directa Cuando recae sobre la existencia o la

actividad de los agentes económicos Creación de barreras de entrada para los prestadores del servicio de televisión.

Indirecta Cuando está orientada, no a la actividad económica propiamente dicha, sino al resultado de la misma

Prohibición de consumo de alcohol a menores de edad.

Unilateral Cuando el Estado autoriza, prohíbe o

reglamenta una actividad económica Medidas para controlar la evasión de impuestos sin concertar con ningún sector.

Convencional Cuando el Estado pacta con los agentes económicos las políticas o programas que propenden por el interés general

Negociación con sindicatos el aumento del salario mínimo mensual.

Por vía directiva Cuando el Estado adopta medidas que

orientan a los agentes económicos privados Establecimiento de requisitos para obtener habilitación para prestar el servicio de transporte público. Por vía de

gestión Cuando el Estado se hace cargo el mismo de actividades económicas por medio de personas jurídicas generalmente públicas.

Creación de la empresa industrial y

comercial del Estado “Servicio Aéreo a territorios Nacionales SATENA.

De acuerdo con su función99 la intervención del Estado en la economía puede ser:

Conformativa (establece los requisitos de existencia, formalización y funcionamiento de los actores económicos), finalística (señala los objetivos generales o las metas concretas a los cuales han de propender los actores económicos) y condicionante (fija las reglas de juego del mercado o de un sector económico).

A su vez y según su contenido, los actos o medidas de intervención estatal pueden someter a los actores económicos a los siguientes regímenes: de declaración (sólo exige que los actores económicos presenten a las autoridades determinada información), de reglamentación (se fijan condiciones para la realización de una actividad), de autorización previa (impide el inicio de la actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad pública que lo permita), de interdicción (prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas indeseables), y de monopolio (el Estado excluye del mercado determinadas actividades económicas, y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta según lo que establezca la Ley).