What is wrong with the statutory derivative claim?

El servicio púbico es una noción, que desde lo histórico, fue clave para definir el derecho administrativo, ya que administración y servicio público fueron desde la teoría francesa dos conceptos íntimamente relacionados: donde estaba la administración, había servicio público y viceversa. Tal circunstancia determinaba la aplicación inequívoca del régimen de derecho público y por ende la presencia de la jurisdicción contencioso administrativa para solucionar cualquier conflicto que se suscitara; sin embargo con el paso del tiempo, el Estado evolucionó en su papel de prestador de los servicios a garantizador de estos, por lo que este concepto, como centro de gravedad, hizo crisis y perdió su fuerza.

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Hoy en día éste sigue siendo muy importante en cuanto se asocia a los fines esenciales del Estado Social de Derecho, en especial, en los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (artículo 2) y porque en virtud de lo dispuesto en el artículo 365 constitucional son inherentes a la finalidad social del Estado y éste debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Sobre la definición de servicio público, el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 430 que fue modificado por el Decreto Extraordinario 753 de 1956, en relación con la prohibición de la huelga en este tipo de actividades, señala que para

los efectos de esa disposición es “toda actividad organizada que tienda a satisfacer

necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas”. Como corolario de lo anterior, la Ley 80 de 1993 señaló en su artículo 2 que para efectos de esa norma se entiende por tal:

“Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el

cumplimiento de sus fines”.

De la misma manera, la jurisprudencia y la doctrina han ido definiendo lo que se entiende por servicio público a partir de sus principales características. En principio su prestación y titularidad corresponde al Estado y no los particulares, en razón a que estas actividades llevan implícito una finalidad de satisfacción de necesidades generales y no individuales. Pero esa teleología del servicio público es difícil de manejar por tratarse también de un concepto jurídico indeterminado. Así, no resulta fácil precisar bajo qué criterio se define si una actividad es servicio público; empero esto va muy ligado al grado de intervencionismo en la economía y al modelo de Estado, pues la calificación de tal implica una supervisión más fuerte e incluso la prestación directa de la actividad en monopolio o en competencia con agentes particulares.

Aunque también es una opción del Estado dejar que estas actividades, pese a su importancia, sean prestadas únicamente por particulares en un juego exclusivo de mercado, en el que éste sólo tendrá como papel la regulación para corregir sus fallas. Para ello utiliza dispositivos jurídicos como la habilitación, la autorización, el permiso, la concesión, entre otros. Frente a la dificultad en la precisión inequívoca del concepto, actualmente el criterio predominante es el normativista, es decir que es servicio público, aquello que la Constitución y la Ley hayan determinado así. En algunos casos, tal declaratoria, posibilita que el particular que explota el servicio público haga las veces de autoridad y tenga esta prerrogativa pudiendo así expropiar, imponer tasas, decretar prohibiciones a particulares, imponer cláusulas especiales en los contratos, aunque bajo el control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

El Código Sustantivo del Trabajo determinó, para efectos de prohibir la huelga, que son servicios públicos, entre otros, los que se presten en cualquiera de las ramas del poder público; en las de empresas de transporte, y de acueducto, energía

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eléctrica y telecomunicaciones; en los establecimientos de asistencia social, de caridad y de beneficencia; en las plantas de leche, plazas de mercado y mataderos; en la empresas de servicios de la higiene y aseo de las poblaciones; en la empresas de explotación, elaboración y distribución de sal; en las empresas de petróleo y sus derivados, cuando estén destinadas al abastecimiento normal de combustibles del país, a juicio del Gobierno; y cualesquiera otras que a su criterio interesen a la seguridad, sanidad, enseñanza y a la vida económica o social del pueblo.

Se observa así que muchas de esas actividades actualmente no son servicios públicos debido a que éstas perdieron la importancia que revestían para la época, o adquirieron una nueva configuración en razón a cambios tecnológicos y de la evolución misma de la sociedad. Frente a ellos existen algunos pronunciamientos de inexequibilidad a partir de la expedición de la Constitución de 1991, que en su artículo 56 circunscribió la huelga a los servicios públicos bajo el carácter de esencial que defina el legislador.

En consecuencia son servicios públicos aquellos que el legislador haya definido como tales, ya sean bajo la denominación de esenciales para efectos de prohibir la huelga, entre los que se puede mencionar la seguridad social en salud y pensiones (artículo 4 de la Ley 100 de 1993), la Banca Central (artículo 39-2 de la Ley 31 de la Ley 1992), los servicios públicos domiciliarios (artículo 4 de la Ley 142 de 1994), y la administración de justicia (artículo 125 de la Ley 270 de 1996); o simplemente como servicios públicos. Sobre este asunto la Corte Constitucional127 _{ha señalado que:}

“El Constituyente estableció la noción de servicio público esencial como un límite material a la capacidad de limitación del Legislador del derecho de huelga. Es entonces ilógico suponer que el Congreso pueda redefinir, de manera discrecional, estos límites establecidos por la Constitución, lo cual sucede si el Congreso puede calificar cualquier actividad de servicio público esencial y la Corte no ejerce un control material sobre esas definiciones legales. En efecto, si el Congreso puede redefinir los límites constitucionales de un derecho fundamental, entonces el Legislador, en sentido estricto, deja de estar sujeto a la Constitución y el derecho deja de estar garantizado por la Carta.

“…

“Desde el punto de vista sistemático, la Constitución distingue normativamente los servicios públicos de los servicios públicos esenciales a fin de hacer de los segundos una especie de los primeros. Y es a partir de tal constatación que el Legislador debe definir los servicios públicos esenciales y que la Corte debe ejercer, en un futuro, el control material de tales definiciones, en caso de que éstas sean sometidas a su revisión”.

No es posible entonces definir un papel unívoco del Estado frente al servicio público, cada actividad considerada individualmente demanda una posición o actuación, que ha sido definida en la Ley y que se ajusta al modelo de Estado. Por ejemplo hay servicios públicos que son prestados por éste directamente en razón a su importancia como son la seguridad nacional y la actividad de policía; en otros casos el Estado se asocia con particulares y crea empresas de capital mixto como fuente de ingresos. También puede prestarlo directamente y permitir que particulares lo

127 _{CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-473/94, M. P.: Alejandro Martínez Caballero.}

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hagan, muestra de ello es el servicio educativo. Finalmente, puede dejar que esos servicios públicos sean ejecutados de manera exclusiva y directa por particulares bajo un grado de intervención más o menos fuerte, a través de la figura de la concesión.