IGC in GBE and solution anneal states:

2.1.- Historia constitucional y legal de la prisión por deudas en el Ecuador y de la prisión por alimentos

Desde que nos convertimos en República han pasado ya veinte constituciones y para entender el apremio personal debemos referirnos a la prisión por deudas, que nació en época de la Colonia con el concertaje que no era otra cosa que un “vínculo laboral y una forma preponderante de vínculo laboral.” (Guerrero, A. 1991. P 45) y que se abolió en 1929 con la revolución Juliana

Se norma legalmente, por vez primera, el apremio por alimentos legales art 94 de la Constitución de 1835.

El cobro de las pensiones alimenticias que estuvo amparado mediante, la imposición de arresto personal, estuvo vigente hasta el año de 1906, año en el cual se expide una nueva constitución y en cuyo artículo 26 se prohibió por primera vez la prisión por deudas, pero si se daban las prisiones por deudas de

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alimentos y las originadas en el concertaje, lo cual violaba el derecho constitucional de la libertad ambulatoria, desde esos tiempos.

En la presidencia del Dr. Isidro Ayora, se da la garantía, el Hábeas Corpus, reconociéndose el derecho fundamental de la libertad personal del alimentante y en general determina que no existe prisión por deudas.

En 1946, el Dr. Velasco Ibarra, colocó como excepción a la garantía de no prisión por deudas, la deuda por alimentos. En la Constitución de 1946.

En el Ecuador, en 1938 se da el primer Código de Menores, luego vienen los de 1944, 1960, 1969, 1976 y 1992, después pasa a llamarse Código de la Niñez y Adolescencia del 2003, con su reforma publicada el 28 de julio de 2009.

A breves rasgos hemos observado el nacimiento y desarrollo de la historia de la prisión por deudas, hasta llegar hoy por hoy a la sentencia Constitucional Nº 012- 17-SIN-CC, del 10 de mayo del 2017, donde se trata de regular o dar otra alternativa al apremio personal y aunque se lo llame de esa manera bonita, no es otra cosa que prisión por deudas.

2.2.- Definición de apremio personal

El apremio es la acción y efecto de apremiar (apretar, oprimir, obligar a alguien con mandamiento de autoridad, dar prisa a alguien para que haga algo).

De conformidad con el Art. 134 del COGEP.-

“Se define al apremio como aquellas medidas coercitivas que aplican las o los juzgadores para que sus decisiones sean cumplidas por las personas que no las observen voluntariamente dentro de los términos previstos”.

La definición dada por la norma legal, es por demás clara y consiste en obligar a alguien a cumplir lo ordenado por la autoridad competente, en este caso un Juez de la Familia, Mujer Niñez y Adolescencia.

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2.3.- Naturaleza jurídica del apremio personal

A nadie le quepa la menor duda que el apremio personal es una medida de presión o fuerza para que el deudor alimentario cumpla con su obligación, ordenado por una autoridad competente, en este caso el Juez, la que se dicta en relación con incumplimientos concretos, visibles y tangibles, por ello existe la liquidación de las pensiones, esta es la que da pie para la emisión de la orden de apremio personal.

2.4.- Medidas cautelares que aseguran el cumplimiento de las pensiones alimenticias

Entendemos por cautelar, la precaución, la prevención, términos y que se materializan en aquellas medidas tendientes a evitar un riesgo o el cometimiento de una falta.

En atención a la finalidad que persigue el derecho de alimentos, se entiende como medidas cautelares, a aquellas medidas que el legislador ha introducido con el objeto de que el beneficiario, niño, niña o adolescente no quede burlado en su derecho, medidas, que por su naturaleza, son disuasivas y van en contra de la voluntad del alimentante, se imponen a la fuerza.

En los procesos de alimentos, las medidas cautelares, se aplican para asegurar el cumplimiento de la obligación, el pago de la pensión alimenticia, y cuando se han cumplido los presupuestos de la norma legal de que quien este en mora de dos o más pensiones –en algunas ocasiones fácilmente superan los 10 o 12 años, en casos de que los obligados han migrado-, se desvirtúa el espíritu de la concepción de la medida cautelar, que es evitar que suceda, en este caso, el incumplimiento del pago. Entonces lo correcto sería dictarlas antes de que el incumplimiento se dé y no después de que ya se ha dado, provocando de esa manera, subjetividad en la aplicación del apremio personal.

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2.4.1.- Medidas Cautelares Personales.- Tenemos las siguientes: El Apremio Personal, La prohibición de salida del país, Las inhabilidades.

Podemos observar muy claramente que a nivel personal existen tres medidas cautelares que se aplican al alimentante moroso, la más aplicada es el apremio personal, que a su vez inhabilita los derechos civiles y políticos, además del registro como deudor en el registro de deudores del Consejo de la Judicatura.

2.4.2.- Medidas Cautelares Reales.- Están destinadas a los bienes en virtud de las cuales se aprehende bienes muebles o inmuebles del deudor, cualquiera sea su naturaleza, es decir las que se dirigen contra el patrimonio del demandado.

Desde todo punto de vista el apremio personal no debe ni puede ejercerse de forma abusiva, menos arbitraria, pues esto imposibilita el normal desenvolvimiento de las relaciones parento-filiales. Se debe propender a agotar todas las otras medidas cautelares existentes antes de ordenarla; y permitir que el apremio personal sea utilizado solamente como última alternativa.

2.5.- Causas para el incumplimiento alimenticio

Es en este contexto cuando entramos a analizar que para que se produzca el apremio debe existir el incumplimiento en el pago de dos o más pensiones fijadas por el juez, a mi criterio existen causas que originan tal incumplimiento, analicemos algunas de ellas, las mismas que pueden darse más de una al mismo tiempo:

2.5.1.- Necesidades reales del beneficiario

Están plenamente establecidas en el art. innumerado 2 del CNA, disposición que siempre genera la interrogante de si existe o no un equilibrio al momento de regular el valor de las pensiones alimenticias, considerando que no tiene la misma necesidad un niño de meses de edad frente a la de un adolescente o mayor de edad que se encuentre estudiando, o de alguien que padezca una discapacidad; Tema difícil de regular, y peor aún de controlar. Sin embargo, en mi experiencia diaria muchas madres del menor se aprovechan de esta

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normativa desvirtuando la necesidad real del alimentario, en los niveles altos, so pretexto de que la capacidad económica del alimentante es alta, las pensiones desbordan la necesidad real del alimentario, pues sus valores superan ampliamente los alimentos congruos, caso concreto que lo hemos visto y vivido en un partido de fútbol de las eliminatorias al mundial Rusia 2018, con un jugador ecuatoriano. En conclusión, es verdad que un niño no puede subsistir con una pensión de 40 dólares mensuales, pero tampoco necesita cinco mil dólares mensuales por pensión.

2.5.2.- Cargas adicionales

Casi siempre los demandados en juicio de alimentos cuentan con otros hijos, ya que han formado otra pareja y otro hogar, en el campo, zonas rurales, es donde se hace más notoria esta realidad. Esta situación se complica para el alimentante, pues su salario se ve reducido drásticamente en desmedro de sus otras cargas familiares, por cumplir con la disposición judicial, este tema también es muy sensible ya que este aspecto, también es tomado como una forma de venganza, si tengo más hijos, te pago menos. Difícil de creer pero es una realidad que pasa.

2.5.3.- Gastos necesarios del alimentante

La pensión fijada por el juez no debe ser menor a la que manda las tablas alimenticias, no menos cierto es que, no se puede dejar de lado la distribución de los gastos familiares necesarios e imperativos del alimentante, es decir cuál es su estándar de vida, esto sin entrar en conflicto con el derecho constitucional a la intimidad. No solo debe vivir y trabajar para pagar las pensiones alimenticias, el alimentante también es ser humano y necesita vivir.

2.5.4.- Situación laboral o de trabajo

Aquí tienen ventaja los que tienen trabajo estable-fijo, y los desempleados o subempleados se enfrentan al día a día de saber si podrán o no recoger el valor total para pagar la pensión alimenticia, no justifico la irresponsabilidad, pero es

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una realidad, cerca de un millón de personas no tienen un trabajo digno o son desempleados o subempleados, con ellos es “Buen Vivir” es historia, pero este es otro tema. Además a este grupo de personas nadíe les paga una remuneración adicional en agosto y diciembre, mientras que la pensión alimenticia en septiembre y diciembre se duplica por los llamados décimos.

2.5.5.- Concurrencia de divorcios y otros datos

El número de divorcios aumentó un 119,1 % en Ecuador entre 2005 y 2015, al pasar de 11.725 a 25.692, mientras que la cifra de matrimonios cayó de 66.612 a 60.636 en el mismo periodo, es decir, descendió un 8,6 %, informó este lunes 20 de junio de 2016 el Instituto Nacional de Estadística y Censos.

Entre enero y noviembre del 2015, la Judicatura reportó 182 640 juicios de alimentos. Es decir, cada día se registraron 553 casos a escala nacional Recuperado de http://www.elcomercio.com/tendencias/ecuador-aumento- divorcios-cifras-inec.html.

El señor Juez para disolver el vinculo jurídico que une a los esposos debe fijar las respectiva pensión alimenticia a favor de los hijos menores, entonces los divorcios aumentan, también, las estadísticas de las pensiones alimenticias y probablemente a más de uno le extenderán una boleta de apremio.

2.5.6.- Padecimiento de una o más enfermedades

Una enfermedad física o psíquica imposibilita a seguir obteniendo los mismos ingresos económicos, por ende se debería tratar este aspecto como una “exoneración” en el pago de la pensión alimenticia, cosa que en Ecuador no existe. También es cierto que debe tratarse de una enfermedad debidamente comprobada y certificada por autoridad competente.

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La irresponsabilidad, que de por sí denigra a la persona desde cualquier punto de vista, es un aspecto de fomento de valores que la sociedad y la familia ha descuidado. Ossorio M.: “(…)Carencia de escrúpulos, de moral, de reflexión o del sentido del deber.” Ossorio M, p. 517 a esto se suma una escasa cultura de velar por los intereses de los hijos, lo que incluso ha llegada a que los abuelos se tengan que responsabilizar por la pensión de sus nietos, porque el papá no le da la gana. Eso nos traslada a otro estadio de la historia y que es que los valores morales y éticos inculcados desde el hogar se han perdido y debemos volver a ellos.

2.6.- Consecuencias del apremio personal

2.6.1.-Vulneración de la libertad personal y otros derechos

El apremio se ha convertido en un instrumento de persecución y menoscabo de la libertad y de la situación económica del obligado, se lo considera como un mero contribuyente o proveedor de dinero y recursos, un cajero automático, palabras más, palabras menos; la pérdida de la libertad personal, el único fin que tiene el apremio personal como medida cautelar, es ejercer una fuerte presión para que el alimentante cumpla con la obligación alimentaria.

Este derecho humano, fundamental y constitucional (la libertad) no puede ser limitado sino en forma absolutamente excepcional y justificada, nuestro ordenamiento jurídico debe protegerla; el apremio personal si lesiona este derecho, por ello el Estado debe buscar otras alternativas ya que el ser humano es principio y fin del mismo estado, sin él los demás elementos constitutivos del Estado no tendrían importancia.

Además, se afectan, también, derechos y garantías que se encuentran consagradas en la CRE así como en Instrumentos Internacionales, como el trabajo, el honor, buen nombre, el debido proceso, igualdad, seguridad jurídica.

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La doctrina de la Protección Integral enfatiza la vulnerabilidad del NNA, aún en un hogar que incluye a padre y madre, es decir cuando conviven juntos. Y ello sería lo normal, sano y saludable, pero hoy en día con la realidad que vivimos, divorcio, muerte, unión libre con otra pareja, migración, entre otros; la vulnerabilidad es cosa de todos los días y más aun cuando un progenitor es apremiado. Es así como se da casos de menores que sufren la carencia de afecto, amor, consideración, respeto por parte de los padres demandados, quienes los culpan de su situación jurídica, llegando incluso a rechazarlos.

Y en la otra vereda, la madre por cuestiones de odio, venganza o capricho no accede a cumplir con el derecho a las visitas que requiere el padre para con el menor, afectando de igual forma a la estabilidad emocional, esta vez no sólo del menor sino también del padre, pues en determinados casos también nace en él, el amor y cariño por su hijo.

Si aceptar estas conductas equivocadas, y peor todavía la alienación parental, todo esto son consecuencias del apremio que vino por incumplimiento del pago de la pensión alimenticia.

2.7.- El convenio de pago

La génesis de la fórmula de pago tiene su fundamento en los pronunciamientos jurisprudenciales emitidos por el Tribunal Constitucional (están contentivas en el R.O. Nº. 403 del 14 de agosto de 2008), los mismos que han sido exhortados a todos los jueces por medio del Consejo de la Judicatura, con la finalidad de instrumentar mecanismos para garantizar el derecho de la libertad del alimentante, propiciando convenios de pagos de las pensiones alimenticias adeudadas. Es decir, es jurisprudencia constitucional vinculante. Ahora con mayor impulso a través de la sentencia de la Corte Constitucional del 10 de mayo del 2017. SENTENCIA N.° 012-17-SIN-CC

Parte importante constituye el hecho de que debe darse previamente la voluntad de las partes de llegar a un acuerdo.

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Se realiza la liquidación y se propone la fórmula de pago, si es más del 50% el juez tiene la obligación de persuadir para que se acepte el acuerdo, si el valor ofrecido es menor al 50% se queda a voluntad de quien tiene la tenencia del menor.

Aceptado la fórmula de pago, el señor Juez debe ordenar que se actualice el sistema supa con los nuevos valores para que el demandado pueda seguir depositando, si se incumple el convenio de pago, se da de baja el mismo y se dicta el apremio, es una de las debilidades que muestra el sistema del apremio por el cual resulta ineficaz y fundamenta mi tesis para demostrar el entorno de inseguridad jurídica que envuelve al alimentante con la figura del apremio corporal.

2.8.- Acumulación de la deuda

Si no se puede pagar y se cumple la pena, no es que la deuda se borra, al contrario, se incrementa, al no poder trabajar por estar encarcelado, no se genera dinero, Por ello que el apremio personal no cumple con la finalidad que es el pago de la obligación.

2.9.- Nociones elementales sobre la responsabilidad

Responsabilidad es un valor intangible que está en la conciencia y psiquis de la persona, que le permite reflexionar, fijar, orientar y evaluar las consecuencias de sus actos, siempre en los planos de la moral y la ética. Una vez que pasa al plano práctico, se establece la magnitud de dichas acciones y de cómo afrontarlas de la manera más positiva e integral posible, lo que vendría cayendo en el campo de lo moral; en cambio la responsabilidad jurídica podemos decir que es la inobservancia a las normas y que genera un perjuicio a la otra persona.

Desde un recuento histórico, la responsabilidad era tratada de formas diversas, así que en los orígenes de la sociedad, la venganza era una de las formas de resarcir el daño ocasionado, luego, con el Código de Hamurabi se puso un primer

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límite a la venganza, es decir se dio una proporcionalidad entre el daño causado y la reparación, con los romanos, se establece la reparación pecuniaria.

La responsabilidad en materia civil, por mandato legal, está considerada como la obligación de reparar el daño por las violaciones de los derechos de una persona, derivadas por las acciones u omisiones de otras personas. Esta reparación provoca una indemnización a la persona víctima del perjuicio (artículo 2214 CC).

Por ser la responsabilidad civil de naturaleza personal, que conlleva una indemnización de perjuicios y, aunque la norma jurídica no lo señala expresamente, ni tampoco la ha definido, los daños y perjuicios se indemnizan en dinero, principio aceptado por la práctica y la jurisprudencia de todos los países.

2.10.- Aspectos doctrinarios para diferenciar la responsabilidad civil de la responsabilidad penal en el marco del impago de la pensión alimenticia

La obligación de responder, en el marco de que cada persona capaz es responsable de sus actos u omisiones, es un tema de estudio trascendental para la doctrina jurídica, pero con un valor práctico relativo.

En este contexto surge la concepción doctrinaria equívoca y subjetiva que encuentra la responsabilidad en el impago de la cuota alimenticia, esto es, una evidente confusión entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. En tal virtud, resulta importante plantear el estudio comparativo de ambas responsabilidades, análisis que permitirá comprobar el marcado carácter disímil entre ambas instituciones.

Recordemos que la esencia de la responsabilidad civil radica en la obligación de indemnizar al otro por los daños causados sin buscar la aplicación de una pena, en cambio en la esfera penal, la pena o sanción, es la respuesta al ilícito cometido -impuesta por el estado- a través de la ejecución de una sentencia, dirigida al responsable de aquella infracción penal.

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En tanto que todas las consecuencias de las “responsabilidades civiles” se resuelven simplemente, ya sea con el cumplimiento forzoso de la obligación infringida o responder pecuniariamente por el daño infringido.

Dentro del tema que nos corresponde, la concepción de la responsabilidad del obligado, cuando incumple con el pago de las pensiones alimenticias, a todas luces corresponde al ámbito civil. Veamos por qué:

En primer lugar, como lo dijimos al principio, desde la esfera de la clasificación del Derecho, el derecho de alimentos, al cual corresponde esta figura legal (apremio) pertenece al Derecho Civil. Y como el derecho de alimentos está plasmado en el Código de la Niñez y Adolescencia, su ámbito viene a constituir eminentemente civil.

Ahora bien, si dijimos que la responsabilidad civil lleva explícitamente la concurrencia de reparar el daño causado (no usar y gozar de las cuotas alimentarias), ¿cómo se lo repararía?

Nuestro derecho de alimentos no prevé una indemnización al alimentado por el incumplimiento de pagos alimenticios (daño causado). Es por esta razón que la ley, de manera expresa, establece que cuando se trata del pago de una cantidad de dinero (deuda económica), el acreedor no tiene necesidad de probar cuáles son los perjuicios que ha sufrido, si meramente se limita a reclamar intereses sobre el monto impago. Lo que el actor debe probar en este caso solamente es la existencia del daño, y quién causó el daño (el impago o incumplimiento). La prueba de la existencia del daño, en este caso, es el hecho de haber caído el deudor en mora.

Ni siquiera en la esfera penal, la prisión preventiva es necesaria en la mayoría de los casos, ya que aquélla debería dictarse excepcionalmente, como ordenan los convenios y tratados internacionales, al igual que la doctrina, y ahora también la CRE; tomando en consideración que en muchos casos, si se la dictare sin

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estar conforme a derecho, se corre el riesgo de que la justicia penal no se haga