la configuración del “mundo de la seguridad” manifestada a través de los Códigos. Fue el período de la seguridad, en cuanto a que la clase Burguesa, la gran ganadora de esta Revolución, fue la nueva clase dirigente, era la portadora de una escala de valores, en la que toda sociedad estaba llamada a reconocerse y a una filosofía que sostenía y justificaba el ejercicio del poder.193
Así, pues, la Codificación era entendida en “aquella determinada forma de hacer códigos propia del legislador moderno” cuya intención, por un lado, era “regular todas las materias dadas “por un ius comunne y en el derecho de cada estado en un solo cuerpo legal” y por el otro lado, “plasmar un derecho simple y asequible, al servicio del ciudadano, todo lo cual es consistente con los valores del ideario político y social de la época”194
También el individuo jugaba un papel en cuanto a las iniciativas y responsabilidad de sus acciones y a la vez estas se edifican en todas sus relaciones sociales, con la ayuda de las “ciencias y de la técnica que exaltan el ingenio y audacia de los individuos: signos de aquella confianza en el progreso, que empuja a millones de hombres y que tiene la fuerza íntima y austera de una religión”195
.
Esta nueva realidad era la que desarrollaba la codificación en cuanto a la creación de los cuerpos legales sistemáticamente organizados de manera completa y
192 Ibid.
193 IRTI. Op. cit. p. 11.
194 VARGAS PAVEZ Macarena. Reflexiones en torno a los alcances del fenómeno descodificador en el
proceso civil. En: Revista Chilena de Derecho Privado 2011, p. 9. . Al citar Alejandro Guzmán, Codificación del derecho civil e interpretación de las leyes. Las normas de interpretación de las leyes en los principales códigos civiles europeo-occidentales y americanos emitidos hasta finales del siglo xx, en http://agora.ucv.cl/dos.php?d=1170, página visitada el 5 de mayo de 2009; ver también Aníbal Norberto Piaggio, “Codificación, descodificación y recodificación”, en Jorge Horacio Alterini, La codificación: raíces y prospectiva. ¿Qué derechos, qué códigos, qué enseñanza?, Buenos Aires, Eudeba, 2005, pp.167-179 y Helmut Coing, “ZurVorgeschichte der Kodifikation: die Discusión um die Kodifikationim 17. und 18. Jahrhundert”, in VV.AA., La formazione storica del diritto moderno in Europa, Firenze, Olschki, 1977, vol. ii, p. 797 e ss. Traducción castellana: Helmut Coing, “Sobre la prehistoria de la codificación: La discusión en torno a la codificación en los siglos xvii y xviii”, en Revista Chilena de Historia del Derecho, Nº 9, Santiago, 1983, pp. 249-261.
195
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compacta que dejaba al margen la interpretación judicial, concentrando su función en la aplicación literal de la ley.
Con ello, se dio el surgimiento de una nueva necesidad de organizar la sociedad en la que a través de este período se abolió “toda diferenciación socio-jurídica entre individuos, cumpliendo el ideal del iusracionalismo y la Ilustración de llegar a la unidad del sujeto del Derecho: la persona humana, con independencia de su oficio o condición, que tan incidentes habían sido para el derecho del Antiguo Régimen”196
.
Sin embargo, al llegar a esta unidad del sujeto, este período, en palabras de Guzmán Brito, presuponía una base social en la que la libertad del individuo debía contar con ciertos medios a través de los cuales podría usar de manera calculada su libertad para alcanzar sus metas individuales, que en palabras de Natalino Irti, “a la libertad de los fines, en consecuencia, corresponde, la seguridad de los medios”197
.
Este era un mundo en el que la libertad de los fines extrajurídicos y de la seguridad de los medios jurídicos terminó en los inicios de la I Guerra Mundial198, y comenzó a generar en el Estado unos determinados fines en los que socialmente se consideraron valiosos y que se presentaron al margen de la Codificación Civil ya sea por regular de modo distinto ciertas instituciones que el Código había recogido en su momento, o crear o regular instituciones nuevas o que el código no había recogido.
Que para el caso de Colombia según Valencia Zea:
Se observa en: La Ley 153 de 1887 complementa al Código en aspectos relativos a matrimonio, hijos matrimonial o legítimos, pruebas del estado civil, personas jurídicas, asignaciones testamentarias, donaciones, cesiones de créditos, cuasicontratos, etc., la Ley 95 de 1890 establece sobre fuerza mayor, comunidad, separación de cuerpos, y otras cuestiones. La Ley 51 de 1918 sobre
196 GUZMAN BRITO et al., Op. cit. p. 42 197
Ibíd., p. 42.
198“La Codificación “reinó” sin cortapisas durante casi tres siglos y hay quienes sostienen que pervive hasta
nuestros días”(…) sin embargo, hacia finales del siglo XX comienza a debatirse en torno a la descodificación propuesta por el profesor Natalino Irti a finales de los años setenta. (Cfr. VARGAS PAVEZ, Op. cit. p. 12).
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establecimientos o sociedades de crédito. La ley 8 de 1922 sobre algunos derechos a las mujeres casadas. La Ley 36 de 1931 que ordena una formalidad en relación con los testamentos cerrados y la Ley 70 de 1931 que prevé la constitución del patrimonio de familia no embargable. Estas normas son exigidas por las nuevas condiciones económicas y culturales; además, han hecho injertar dentro del sistema del Código nuevos principios y nuevas doctrinas, cuya aplicación es imperiosa 199.
Esta situación se empezó a tener singularidad en Italia el año de 1942, año en que se había promulgado recientemente su nuevo Código Civil y que sumado a la II Guerra Mundial, tuvo el reto de demostrar que dicho Código era suficientemente fuerte “para mantenerse cual depositaria de un derecho común y general de vasta proyección normativa, frente al cual las leyes especiales todavía ocuparon un lugar periférico”200
.
Sin embargo, esta situación empezó a cambiar su perspectiva a partir de 1948 (año de la Constitución Republicana), en el que a partir de la I Guerra Mundial, generó que las preocupaciones teleológicas de este acontecimiento, se elevaran a un rango normativo y que se manifestó en:
“el nuevo catálogo de garantías constitucionales de la persona, enriquecida por la inclusión de los derechos sociales, que miran ya no al individuo en sí, sino en cuanto integrante de grupos, organizados o no”*
.
“El Estado no se limita a garantizar los medio jurídicos, sino también ciertos fines pertinentes al bien común, como se aprecia en las normas constitucionales sobre la propiedad y la empresa201”.
199 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, Op. cit. p. 51 200
GUZMÁN BRITO, et al. Op. cit. p. 43.
* La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno
de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad política, económica y social”. (Cfr. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA ITALIANA , Texto originario de la Constitución de la República italiana promulgada el 27 de diciembre de 1947 y en vigor desde el 1 de enero de 1948, actualizado con las modificaciones introducidas por las leyes de revisión constitucional, Artículo 2, p. 1)
201“La propiedad será pública o privada. Los bienes económicos pertenecerán al Estado, a entidades o a
particulares. La propiedad privada podrá ser expropiada par motivos de interés general en los casos previstos por la ley y mediante indemnización. La propiedad privada será reconocida y garantizada por la ley, la cual determinará sus modalidades de adquisición y de goce y los límites de la misma, con el fin de asegurar su
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“El desarrollo legislativo de la Constitución, dio lugar a una proliferación a ciertas leyes especiales, que bajo diversas técnicas, modificó paulatinamente el panorama del derecho tradicional202”.
Ya en 1978, año en que se promulgó la vigente Constitución Española, hecho que supuso un cambio en el ordenamiento jurídico en aquel país, en la que “una frondosa legislación especial pretende dirigir las relaciones privadas con criterios de intervención estatal”, aunque se trate de una simple coincidencia, Natalino Irti, jurista italiano, al compartir su experiencia jurídica en la Universidad de Salamanca, planteó una serie de reflexiones acerca de la relación entre el Código y las leyes especiales y en ese desarrollo de su cátedra expresó “que hemos abandonado el período histórico macado por la codificación y hemos entrado en una nueva etapa: “l'età della decodificazione”, término para explicar un fenómeno
que había observado en el siglo XX que a su criterio iba en aumento203.
Natalino Irti afirma esto, porque “la promulgación de constituciones rígidas (verdaderas normas jurídicas y además norma fundamental de todo el ordenamiento jurídico) y largas (incluyendo las materias propias del Derecho Civil), la proliferación de leyes llamadas especiales, es decir, fuera del Código Civil, obligan al Civilista a replantearse gran parte de sus concepciones más clásicas.
El Código pasó a ser un microsistema más, no solo al perder su lugar central sino en adquirir el estatuto de “derecho residual”, es decir, se convirtió “tan solo regulador de los fenómenos no alcanzados por la prescripción de leyes especiales. Y cuando se considera el complejo de microsistemas, uno de los cuales es presidido por el Código, entonces se observa, dice Irti, que el lugar central de todos ellos lo ocupa la Constitución”204
.
Con este segundo movimiento, Irti, rompió “la primitiva unidad del sistema civilístico, en el cual el Código pertinente ocupaba un lugar central; y como consecuencia, se abrió paso a una pluralidad de microsistemas, inspirado cada función social y de hacerla accesible a todos. La ley establecerá las normas y los límites de la sucesión legítima y testamentaria y los derechos del Estado en materia de herencia”. (Cfr. Ibíd., Artículo 42, p. 6).
202
GUZMÁN BRITO, et al., Op. cit. p. 44.
203CORRAL TALCANI, Op. cit. 204
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uno en sus propios principios y poseedor cada cual de su propia lógica”205: “Ha existido una verdadera fragmentación del Derecho Civil, cuando—a partir del tronco común representado por el Código mismo—se desprendieron ramas completas para constituir derechos separados, autónomos, con reglas propias, diferentes a las originarias”206
.
Con este período de posguerras en el que vivió Natalino Irti permitió alimentarse una nueva corriente del pensamiento consistente en la denominación de los Derechos Sociales, que están fuera del Derecho Civil y que encuentran su eje, ya no en las reglas civiles, sino en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Esta nueva perspectiva y en palabras de Irti se dice que “el Código Civil se nos presenta ahora agredido por las leyes especiales, que extirpan a las instituciones y categorías de relaciones o establecen una regulación de fenómenos recientemente surgidos de la realidad económica.”
Al proliferar estas leyes especiales se debe en gran parte a la juridificación de la sociedad, es decir, los ciudadanos se convierten en “consumidores” de un espectro de dichas leyes orientadas a grupos de personas determinados o a ciertas categorías de relaciones que pareciera que las normas del Código Civil ya no cubren las demandas que surgen de la convivencia social y requieren de otras lógicas y criterios frente a las nuevas necesidades.
En estas circunstancias, la Edad de la Descodificación, que afirmaba Irti, generó las siguientes conclusiones: diagnosticó una nueva era de la fijación del Derecho, pronosticó¸ “que el proceso caracterizante de dicha era habría de acentuarse y profundizarse en el futuro, hasta el punto de convertir al Código en una categoría residual, como consecuencia de sufrir sucesivas “descodificaciones”” y transformó el derecho especial, frente a los derechos generales constituidos por cada microsistema. En este orden de ideas, con este segundo movimiento, se va a hablar no de un “sistema jurídico” sino de un “polisistema jurídico”, es decir:
un conjunto de sistemas, cada cual con su núcleo de principios en cuyo derredor giran las diferentes leyes especiales; de los microsistemas sería el Código; todo ello sin perjuicio de que el “polisistema” habría de tener su propio centro en la
205 GUZMÁN BRITO. Op. cit., p. 43. 206
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Constitución: La descodificación abra paso a una radical renovación de los métodos y formas de trabajar el jurista. El predominio de la dogmática, la exégesis y la subsunción cede paso a los avances de la tópica, la jurisprudencia y la
iurisdictio207.
Así, pues, el Código Civil deja de ser el centro del sistema normativo y se transforma en un elemento más dentro de un macrosistema más amplio y tornándose en un derecho residual aplicable solo para los casos no regulados en las leyes especiales. En su reemplazo, la Constitución se transforma en el cuerpo aglutinador y eje del ordenamiento jurídico.
Es importante reiterar que este segundo movimiento jurídico del Derecho puede ser formal o material o la combinación de ambas clases. En el primer caso se da “cuando se limita a crear un derecho especial que complementa o corrige el anterior, pero no lo contradice en su esencia.”208
. En el segundo caso, se presenta cuando “incide en la lógica de la generalidad del sistema jurídico incluido en el código, sea que las normas resulten introducidas en el articulado mismo, sea que permanezcan fuera de él”209
.
Se puede considerar que la Descodificación en Europa tiene dos orígenes: “por un lado, las exigencias político-sociales y económicas de establecer leyes al margen del Código Civil, olvidando su carácter uniforme y autosuficiente como cuerpo jurídico unitario de la regulación del Derecho Civil y por el otro, dentro de la crisis del Derecho Civil tradicional, las leyes especiales utilizan frecuentemente algunos conceptos y categorías jurídicas o elementos normativos muy diferentes a los que recoge el Código Civil” 210
.
Natalino Irti, observó finalmente “cómo las materias jurídicas más novedosas e importantes aparecen reguladas, en forma dispersa, por leyes especiales amparándose en la tutela de la Constitución y relegando a un segundo plano la función de garantía que cumplía el Código Civil a finales del siglo XIX como
207CORRAL TALCANI. Op cit., p. 645. Para esta parte, se apoya en la idea de Bravo Lira, Bernandino, “Más
allá de los Códigos: Derecho Indiano y Codificación”, en Antonio Dougnac y Felipe Vicencio (edits), La Escuela chilena de historiadores del Derecho y los estudios jurídicos en Chile, Universidad Central, Santiago, 1990, p. 350.
208
VARGAS y VARGAS PÉREZ, Op. cit. p. 14.
209 Ibíd., p. 14. 210
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sistema de protección de la libertad de los ciudadanos frente al Estado”211 , que bajo la lógica jurídica propia y la autonomía vaciarán sus contenidos que le eran propios del Código.
Otra posición relacionada con la Descoficiación es la que presenta Martínez de Aguirre y Pasquau Liaño. El primero afirma que la Descodificación se produce por un tránsito de un “monosistema” centralizado en el Código Civil, a un “polisistema” que se organiza en función de la Constitución.212 Y el otro considera que lo que se ha “transformado no es tanto la realidad organizativa representada por el Código Civil; sino los propios fundamentos de lo que denomina la ideología de la Codificación”; para ello, parte en decir que hay una “paulatina recreación por la Jurisprudencia de los clásicos conceptos y categorías jurídicas recogidas en el Código”213
Finalmente Abelardo Levaggi citado por Frontera (2008) señaló que:
los códigos de Derecho Privado se encuentran erosionados por leyes especiales singulares que producen microsistemas y dan paso a la descodificación. El nuevo proceso centrífugo de desconcentración de normas policéntrico, se manifestó en: a) regulación de leyes especiales, b) internacionalización del Derecho, c) ruptura de la unidad conceptual de cada una de las ramas del Derecho. Este fenómeno es tomado en sentido negativo por aquellos influidos por el historicismo214.
En síntesis, para Nicolau, citado por Fontera (2008): “La Codificación y la Descodificación, son el resultado de tensiones entre el universalismo y el particularismo, el derecho planificado frente al espontáneo, el idealismo con respecto al realismo”215
.
4.2.3 La propuesta de Natalino Irti. Natalino Irti ha sido uno de los pioneros en trabajar y desarrollar la Descodificación de tal manera que su trabajo no solo se ha evidenciado en Italia, sino que ha sido proyectado en el mundo jurídico occidental, 211 Ibíd., p. 920. 212 Ibíd., p. 920. 213 Ibíd., p. 920.
214 FRONTERA. Cultura y sistema jurídico. Reflexiones a partir del proceso de descodificación, Op. cit. p. 37 215
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incluyendo la región latinoamericana al punto de ser conocida, desarrollada o profundizada en manuales o monografías jurídicas.
Natalino Irti afirma que “la historia europea, particularmente desde la mitad del Siglo XIX y los albores de la Primera Guerra Mundial, se configura, en nuestro recuerdo como “el mundo de la seguridad” que, “nace de las estructuras profundas de la sociedad”216
.
Lo que se ha evidenciado hasta el momento en este trabajo ha sido que “al derecho se le piden instrumentos que puedan ofrecer la más rigurosa garantía de los valores dominantes y, por lo tanto, que faciliten la plena realización de las elecciones individuales”217, es decir, la posibilidad de “elección de fines”, que de tal manera mediante en la confianza “se ejercita el poder y asume la responsabilidad de la iniciativa: la elección de los fines y el riesgo de éxito o fracaso” 218para la consecución de los objetivos deseados.
Sin embargo, y en orden a lo planteado por Irti, “la seguridad no se refiere a la consecución del fin, sino a las reglas de juego219, o sea las condiciones por las cuales uno puede contar con un determinado comportamiento ajeno o esperar un cierto uso de poder coercitivo del Estado”220, de tal manera que el “Derecho fija precisamente las reglas de juego: reglas generales y abstractas, que serán utilizadas por personas ignotas, para objetivos y en circunstancias particulares que no conocemos ni estamos en situación de conocer”221
.
Hay que entender que inicialmente en el marco jurídico, las decisiones de los individuos se desarrollaron entre la seguridad y la rigidez, sin embargo, “las leyes del Estado se cierran en las estructuras, fijas y duraderas, de los códigos civiles: distintos momentos de un proceso histórico que, trascendiendo la dispersa
216 IRTI, Op cit., p. 17. 217 Ibíd., p. 18. 218 Ibíd., p. 18 219 Ibíd,. p. 18, 220 Ibíd., p. 18. 221 Ibíd., p.18.
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fragmentariedad de los grupos sociales y de las fuentes jurídicas, asciende hacia más altas cotas de unidad política y normativa”222
.
Por tanto, “el mundo de la seguridad es, pues, el mundo de los códigos, que traducen, en una ordenada secuencia de artículos, los valores del liberalismo decimonónico. De aquí el significado “constitucional” de los Códigos civiles, en el sentido de que estos no se limitan a disciplinar simples mecanismos técnicos, sino que recogen y fijan la filosofía de la revolución burguesa (…)223” de modo que “las Declaraciones de Derecho garantizan las libertades políticas de los individuos en relaciones con el Estado, los Códigos tutelan las “libertades civiles del individuo en su vida privada contra las injerencias indebidas del poder político”224
.
“El Estado ya no puede permanecer inerte, simple garante de las reglas de juego; sino que interviene en la economía, limita los poderes negociales de los particulares, asume la figura y la responsabilidad del empresario”, en la que “la sociedad ya no se reconoce en la escala de valores y modelos propuestos por la burguesía liberal”225, ahora “la ley especial se brinda como el instrumento más adecuado para prestar, por un lado, un extrínseco homenaje a la unidad de los códigos, y para dar respuesta, por el otro, a las demandas apremiantes de la realidad”226
.
Esta ley especial fue entendida “como episodio temporal, como paréntesis destinado a cerrarse con el retorno a la disciplina del Código Civil”, de tal manera que se genera un derecho “más cambiante y efímero, pero portador de exigencias y criterios de regulación, desconocidos para el viejo sistema”227
.
Sin embargo, al tenerse en cuenta lo complejo y “cotidiano tener que enfrentarse a