dos en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumi- dores o usuarios”.
Se ha dicho que “la obligación de seguridad del artículo 5º de la ley 24.240 alcanza a las cosas y servicios, que deben ser suministrados en forma tal que utilizados en condiciones pre- visibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud e integridad física de los usuarios”108
Esta es una norma que prevé un deber de seguridad expre- so, no tácito.
Resta dilucidar dos aspectos de dicha norma. El primero de ellos, es si la redacción de la norma protege solamente a la salud e integridad física del consumidor, o se extiende a otros derechos involucrados en la relación de consumo; y el segundo, si la obligación de seguridad expresa en la misma, es una obli- gación de medios ó de resultado.
Respecto a lo primero (al alcance de dicho deber de seguri- dad), y a la luz de la doctrina de la “relación de consumo” , que- dan también incluidos dentro de la protección del artículo 5º de la ley 24.240 los “intereses económicos” del consumidor109.
Los “intereses económicos” refi eren al derecho de propiedad constitucional de los consumidores y usuarios, constituyendo una especifi cación del consagrado en el artículo 17 de la Consti- tución Nacional. Esto fundamenta la reparación económica de todo tipo de perjuicios (materiales o morales) y a la obligación de garantizar que los objetos o servicios en oferta no contengan vicios que los desnaturalicen110.
En la Constitución de la Provincia de San Juan, el artículo 69 expresa que “los consumidores tienen derecho a organizarse con la fi nalidad de defender la seguridad, la salud y sus legíti- 108 Dreza Falero, Wilson c/ Supermercados Makro SA s/ Daños y Perjui-
cios”, CNCivil, Sala F, 01/12/1998.
109 Wajntraub, Javier H., “Protección Jurídica del consumidor”, Ed. Lexis- Nexis, Buenos Aires, 2004, p. 63.
110 Bidart Campos, Germán, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo IV, “La reforma constitucional de 1994”, 1º reimpresión, Ed. Ediar SA, Bs. As., 1995, , p. 307.
mos intereses económicos”.
Respecto a lo segundo (naturaleza de la obligación de se- guridad, de medios ó de resultado), la doctrina ha expresado que “la referencia que allí se hace a la utilización del producto o servicio en `condiciones previsibles o normales de uso` no signifi ca, como parecen inferirlo algunos autores, que se prevea un ´parámetro normal de diligencia´, con lo cual se entraría en la órbita de los factores subjetivos de atribución, sino que se vincula más bien con el aspecto causal del fenómeno resarcito- rio: se quiere decir que el daño será indemnizable siempre que resulte de un uso previsible o normal del producto, y no lo será en cambio si es consecuencia del hecho de la víctima, que le ha dado un uso imprevisible o anormal. Se trata de reiteración de principios generales111.
En la causa “Ferreyra, Víctor D. y otro c/ VICOV SA”112 la
Corte Suprema de Justicia de la Nación,- por mayoría,- declaró inadmisible el recurso extraordinario federal (art. 280 del Códi- go Procesal Civil y Comercial de la Nación) contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chaco que condenó a la concesionaria vial de una ruta por los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito acaecido con motivo de la presencia de un animal suelto en esa vía, con fun- damento en una relación de derecho privado que hizo nacer una obligación de seguridad113.
Sin perjuicio de ello, en dicho caso es interesante seguir los votos de los ministros Zaffaroni y Lorenzetti, pues los mismos marcan diferencias en cuanto a si el deber de seguridad en base al cual se condena a la concesionaria de la autopista responde a factores subjetivos ú objetivos de reparación.
111 Mosset Iturraspe- Wajntraub, “Ley de Defensa del Consumidor”, cit., p. 78. 112 Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2006-375 y sgtes., Ed. La Ley. 113 De ese modo, la Corte se apartó del precedente “Colavita” de fecha 07 de Marzo de 2000 (Fallos 323:318), sin que ello generara arbitrariedad de sentencia pues, como bien lo expuso la Dra. Highton de Nolasco en el Considerando Nº 6 de su voto en esta causa “Ferreyra”: “…el aparta- miento de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia sólo suscitan cuestión federal si se trata de la dictada en la misma causa, y la tacha de arbitrariedad no se confi gura por la circunstancia de haberse apartado el a quo de la doctrina establecida por la Corte Suprema en otros casos y por vía distinta a la intentada”.
El ministro Zaffaroni, en sus considerandos 18) a 24) deja bien en claro que se trata de un caso de responsabilidad objeti- va, por violación de la obligación de seguridad que asume,- en forma tácita,- la concesionaria frente al usuario en virtud del principio de buena fe (art. 1198 del Código Civil), salvo que se demuestre la mediación de eximente en punto a la ruptura del nexo causal.
En cambio, el ministro Lorenzetti entiende que si bien se trata de una obligación de seguridad, se trata de un supuesto de responsabilidad subjetiva. Así, el mismo expresa que “que la ex- tensión del deber de seguridad se refi ere a los acontecimientos previsibles según el curso normal y ordinario de las cosas. Ello así porque para determinar el contenido de este deber de coope- ración cabe recurrir al derecho común que establece las normas generales, que vienen a integrar las normas especiales cuando no contienen disposiciones específi cas en este sentido. Que no es posible afi rmar la existencia de una garantía de resultado, de manera que el usuario no sufra daño alguno. El régimen de cau- salidad vigente (art. 901 a 906 del Código Civil) toma en cuenta las consecuencias normales y ordinarias previsibles, eximiendo al responsable de aquellas que son inevitables o no previsibles. La previsibilidad exigible variará – de acuerdo a la regla del art. 902 del Código Civil- de un caso a otro, lo cual vendrá justifi ca- do por las circunstancias propias de cada situación…” (Conside- rando 7mo. de su voto).
En el caso “Bianchi”114 la Corte de Justicia de la Nación
dispuso que la previsibilidad de los riesgos que adjetiva la obligación de seguridad a cargo del concesionario de rutas, puede variar de un supuesto a otro porque no todas las con- cesiones viales tiene las mismas características operativas ni idénticos flujos de tránsito, extensión lineal, condiciones geográficas ni grados de peligrosidad o siniestralidad, por lo cual en muchos casos podrá establecerse un deber de previ- sión-art. 902 del Código Civil- que no puede ser exigido en otros, lo cual vendrá justificado por las circunstancias pro- 114 CSJN “Bianchi, Isabel María del Carmen Pereyra c- Provincia de Buenos
pias de cada situación.
Otra vez en este precedente se hace mención a la “previsibi- lidad” de siniestralidad, tomando en cuenta situación de tiem- po, lugar, etc..
La “previsibilidad” del deber de seguridad (según lo ano- tado en dichos fallos) si bien se refi eren a la extensión del re- sarcimiento, al citar el artículo 902 del Código Civil, introduce la idea de previsión en concreto (al contrario que la previsión en abstracto, propio de la relación de causalidad)115, propia de
un sistema subjetivo de responsabilidad, ante lo cual estamos en una obligación de medios (si seguimos la distinción con la obligación de resultado), en la cual el agente se libera de res- ponsabilidad acreditando un obrar diligente de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar116.
En el caso “Mosca, Hugo A. c- Provincia de Buenos Aires y otro”117, la mayoría de la CSJN dijo que “la seguridad debe
ser garantizada en el período precontractual y en las situacio- nes de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes”. Y luego, al abordar la responsabilidad del Club organizador del evento deportivo (Club Atlético Lanús) la Corte dijo que “cabe admitir la res- ponsabilidad del club organizador del espectáculo al no ha- ber adoptado las medidas razonables para evitar daños a las personas que estaban en las inmediaciones del estadio, por acciones provenientes de quienes asistían al mismo”. Este razonamiento de la mayoría de la Corte denota un reproche subjetivo de la conducta del club organizador , y se parece al de la minoría de los Dres. Fayt y Petracchi, quienes rechaza- ron la demanda contra dicho Club en base al artículo 1109 del Código Civil.
115 Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto, “Presunciones de causalidad y de responsabilidad”, L.L. 1986-E, 981; Bustamante Alsina, Jorge, “La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracon- tractual”, en anotación a fallo CNCivil, Sala D, 29/02/96 “T.C.J. c- Munici- palidad de Buenos Aires”, L.L. 1996-D, 22; Zavala de González, Matilde, “Actualidad en jurisprudencia sobre derecho de daños. Relación de causa- lidad”, L.L. 1997-D-1272.
116 Vázquez Ferreyra, Roberto A., “La obligación de seguridad”, Suplemento Especial La Ley, Setiembre de 2005, “Obligación de Seguridad”, p. 3). 117 CSJN, 06/03/2007, citado supra..
Luego, y respecto a la co-demandada Asociación del Fútbol Argentino (AFA), la mayoría de la Corte la responsabilizó bajo una interpretación extensiva del concepto de “participante” que trae la ley de espectáculos deportivos (art. 33 de la ley 23.184 – texto según artículo 51 de la ley 24.192). Lo importante es se- ñalar,- como lo hace el fallo-, que dicha interpretación extensiva es posible “si se tiene en cuenta que parte de su patrimonio se conforma con un porcentual de la recaudación bruta de los par- tidos ofi ciales y amistosos, amén de los ingresos de televisión que persigue. Quien comparte tales benefi cios, es técnica y ju- rídicamente participante en la organización y ejecución del es- pectáculo. Lo es a los fi nes positivos (la percepción de ingresos) y negativos (afrontar las consiguientes responsabilidades)”118.
El fallo expresa: “La asociación de clubes participantes en un espectáculo deportivo…debe responder solidariamente con el club donde tuvo lugar el evento..., por los daños que sufrió quien hallándose en la vía pública y en las inmediaciones del es- tadio, fue lesionado por objetos arrojados desde el propio club, si aquélla reviste calidad de organizadora y benefi ciaria de dicho espectáculo, con un importantísimo grado de intervención... y la obtención de ganancia directa derivada del evento”.
Así concebida la cuestión, gira esencialmente en torno a la idea de benefi cio ó provecho119. Quien introduce en la comu-
nidad una cosa riesgosa o realiza una actividad de esa índole, obteniendo un benefi cio, debe soportar objetivamente, como equitativa contrapartida, las consecuencias dañosas que aqué- llas produzcan120.
Esta postura de la mayoría de la Corte apoya su decisión en 118 Pizarro, Ramón D., “El fallo de la Corte Suprema de Justicia y la Violen-
cia en el fútbol: Una bocanada de aire fresco”, nota a fallo “Mosca, Hugo c- Provincia de Buenos Aires y otro”, Responsabilidad Civil y Seguros, 2007-458 y 459.
119 Imaz, Joaquín Andrés y Domínguez, Osmar S., “El Riesgo Empresario y la Actividad Peligrosa como creación pretoriana: La Teoría del “Riesgo Provecho”, en Diario la Ley 05 de Octubre de 2004, p. 3, nota a fallo CNCivil, Sala D, 10-11-2003, “Velázquez, José A. c- Empresa Redes y Servicios SA”.
120 Pizarro, Ramón D., “Responsabilidad Civil por riesgo creado….”, cit., Tomo I, p. 63.
lo que la doctrina121 ha denominado “riesgo de empresa” como
un nuevo factor de atribución de responsabilidad de tipo obje- tiva122, o, al menos, con culpa presumida e inversión de la carga
de la prueba123.
VI.B.-Artículo 40 (texto según Ley 24.999, art. 4to.)