La ley modifi cada mantiene la exigencia de que el destino de la adquisición sea fi nal del adquirente o usuario, familiar o social. Han señalado Tanzi y Humherevs que esto permite dis- tinguir al consumidor del cliente (13). Cliente es cualquier sujeto
que se coloque en situación de demanda en un vínculo conven- cional, sin que interese cuál es el destino de la adquisición. En cambio, consumidor se considera a quien demanda el uso o la adquisición de la cosa o servicio con destino fi nal.
La ley 26.361 ha eliminado como causal de exclusión de la categoría de consumidor, la circunstancia de que la adquisición, almacenamiento, utilización o consumo de las cosas o servicios estén destinados a la integración a un proceso productivo.
Nos enfrentamos con que hoy la ley 26.361 exige que para ser consumidor la adquisición se haya hecho en el carácter de ‘destinatario fi nal”, pero a la vez suprime el párrafo que excluía la vocación aplicativa de las normas tuitivas a quien adquiría para integrarlo a un proceso productivo.
Bajo la vigencia de la ley originaria (L. 24.240) la jurispru- dencia había mostrado discrepancias sobre el alcance de la tu- tela cuando de alguna manera se conectaba la adquisición a un proceso productivo.
Así, se resolvió que no ostentaba el carácter de consumidor cuando se compraba para el desempeño profesional. Se trata de un caso de una persona –profesor de música- que se desem- 12 CNCom., sala A, 2000/11/21, in re “Artemis Construcciones S. A. c. Diyón
S. A. y otro”, L.L. To. 2001-B pág.. 839; D.J. To., 2001-2 pág. 345 13 Tanzi, Silvia- Humphereys, Ethel “El consumidor en el marco de la globa-
peñaba como compositor, productor musical, autor de jingles, etc. que había comprado una computadora que utilizaba para sus labores, que resulto fallada y no obtuvo solución rápida de las fallas, por lo que debió recurrir a la jurisdicción (14). El Tri-
bunal entendió que no podía aplicarse la ley de protección al consumidor (15).
En cambio, en otro caso, se resolvió que “resulta aplicable la ley de defensa del consumidor respecto de la adquisición de un automóvil por una persona física a través de un plan de ahorro y para ser utilizado como servicio de taxi, ya que la situación de ésta es la de quien adquiere el bien en benefi cio propio y de su grupo familiar como único medio de ingresos y subsistencia, donde el hecho de la prestación a terceros –art. 2 ley 24.240- no reviste entidad sufi ciente para excluirla del carácter de consumidor y por ello del ámbito protectorio de dicha ley” (16).
En ese contexto jurisprudencial, debemos interrogarnos acerca de cuál es el sentido de la supresión de la condición ne- gativa de la vinculación con un proceso productivo.
El interrogante puede suscitar diversas respuestas:
1) Se puede afi rmar que ahora, aunque el destino sea la in- corporación al proceso productivo existe una relación de con- sumo.
2) También es posible sostener que lo diga o no la ley, con- sumidor y proveedor profesional se excluyen.
3) Finalmente es posible sostener que el silencio legal está destinado que el Juez tenga mayor libertad para analizar si en el caso concreto hay o no una relación de consumo.
14 C.S.J.Mza., sala I, octubre 12-2006 “Sellanes vs. Frávega S.A.”, R.R.C.y.S, to. 2007 pág. 387 con nota de Javier Wajntraub
15 Se destacó en el fallo que “la exclusión legal que tantos problemas genera respecto del concepto mismo de consumidor, es plenamente justa y equi- tativa cuando se la vincula a la extensión de los daños reparables desde que no es razonable hacer diferencias signifi cativas entre consumidores cuando esas diferencias no se vinculan a los llamados daños a la persona sino que están estrechamente unidos a determinadas actividades de pro- ducción o prestación a terceros” (voto de la preopinante Dr. Kemelmajer de Carlucci).
16 C.1a Civ. Com. La Plata, sala III, marzo 29-2007, “Hérnández, Daniel O. c. Ancona S. A. y otro”, J.A. To. 2007-III, p. 237
Tan difi cultoso resulta establecer la noción de consumidor que cuando se pretende aplicarla en determinados mercados la doctrina no logra ponerse de acuerdo respecto de su condición de tal. Así sucede en el sector de los seguros (17), fi nanzas (18), etc.
La aplicación de los criterios sentados por las normas de los arts. 1 y 2 de la Ley 26.361, nos llevaría inequívocamente a la conclusión de que la relación entre una persona y un profe- sional liberal que le presta un servicio de su competencia es una relación de consumo.
Sin embargo, las apariencias engañan… porque la ley exclu- ye expresamente de su ámbito a tal relación, en la primera parte del artículo segundo.
Ahora bien, después de colocarnos una serie de requisitos para considerar quién es consumidor y quién es proveedor, y –paradojalmente- también excluir de su ámbito de aplicación a quienes encuadran en los conceptos que la misma ley parece haber perfi lado, termina prescindiendo prácticamente de todo requisito cuando establece que también es consumidor quien no los reúne: el by-stander; y que no resultan comprendidos en la ley tuitiva quienes claramente encuadran en la caracteriza- ción del proveedor: los profesionales liberales.
Las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil –reunidas en Córdoba 2009 tratando de especifi car la fi gura sostuvieron 17 Schwarzberg, Carlos, “El consumidor y los seguros. Nuevas interpreta-
ciones”, L.L. 09/04/2010, p. 1; Gregorini Clusellas, Eduardo L., “El seguro y la relación de consumo”, L.L. 2009-A, p. 1130; López Saavedra, Domin- go “La Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor (Nº 26.361) y el seguro” en “Mercado Asegurador”, Nº 351, Julio 2009 pág. 50.
18 Marsili, María-Pelaez, Enrique (Su ponencia presentada en el I Congreso Argentino sobre Mercado de Capitales, Bs. As., 2008) Grigione, María (En Cabanella de las Cuevas (Director) “Mercado de capitales”, Bs. As., Heliasta, 2009, pág. 691) lo niegan. Fabier Dubois, Eduardo (h) sostiene que consumidor no es el inversor, sino quien recibe el auxilio fi nancie- ro (Su ponencia en el Segundo Congreso Argentino-Español de Derecho Mercantil, Iguazú, 2003). Difi no, Graciela, en cambio, sostiene que el consumidor fi nanciero resulta amparado por el artículo 42 de la Consti- tución nacional (“Secreto Bursátil” LL 2009-1062, cap. VII Nro. 2) Lanús Ocampo, María (Su artículo “Responsabilidad por mal asesoramiento en el mercado de capitales” LL 2009-c, 1221, cap. VIII), Abdala, Martín (Lo- renzett, R. y Schötz, G. “Defensa del Consumidor”, Bs. As., Ábaco, 2003, p. 205.) condicionan su caracterización como consumidor al hecho de que la oferta sea pública.
“c)Quien se expone a una relación de consumo, a un peligro derivado de la misma o quien resulta efectivamente afectado. La noción comprende, entre otras situaciones, a: 1) Los sujetos indeterminados expuestos a prácticas comerciales; 2) Los su- jetos expuestos a los defectos de seguridad de los productos y servicios incorporados al mercado por el proveedor”
Dice el art. 1 último párrafo de la ley 26.361: “Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario fi nal, en benefi cio propio o de su grupo familiar o social y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consu- mo. Pero ¿no era que la relación de consumo se defi ne por ser el vínculo entre un consumidor y un empresario? La técnica legislativa conduce a una incoherencia lógica evidente a la luz del art. 3, pues la relación de consumo se defi ne como el vín- culo entre el consumidor y el proveedor, y en consecuencia, no puede considerarse consumidor a quien no es parte de ese vínculo relacional. La aplicación de una lógica elemental lleva necesariamente a que una de esas afi rmaciones es fatalmente falsa.
La ley originaria ya consideraba consumidor a quien no era parte del vínculo cuando preveía su aplicación a los integrantes del grupo social o familiar del contratante que adquiría un bien como destinatario fi nal. Se protegía a los invitados a la mesa de quien había comprado la cena.
La nueva fi gura prevista del by-stander prescinde de todo recaudo para otorgar la protección. La mera exposición a una relación de consumo es sufi ciente. No hay requerimiento de destino fi nal, ni de ausencia de profesionalidad (19). Si el by-
stander es “asimismo consumidor o usuario” ¿podemos seguir exigiendo todos los requisitos enunciados para considerar con- sumidor a quien se vinculó directamente con el proveedor? ¿Po- demos prescindir de todos ellos para quien resultó “expuesto” a una relación de consumo?
19 Alvarez Larrondo, F.M. “El impacto procesal y de fondo de la nueva ley 26.361 en el derecho de consumo” L.L. Suplemento (abril) 2008, pág. 33.
No podemos olvidar que la reforma sobrevino a una tras- cendente resolución emanada de la Corte Suprema de Justi- cia de la Nación que resolvió que: “Debe responsabilizarse al club donde se disputó un encuentro deportivo —en el caso, partido de fútbol—, por los daños ocasionados a quien, ha- llándose en la vía pública y en las inmediaciones del estadio, fue alcanzado por objetos lanzados desde el propio club, aun cuando el art. 51 de la ley 23.184 contemple expresamente la reparación de los perjuicios sufridos por “espectadores”, en los estadios y durante el desarrollo del evento, ya que “esta- dio” es un vocablo de textura abierta que debe interpretarse mediante analogía sustancial, sin que pueda entendérselo de modo tal que se excluya a los sujetos que se encuentran en sus inmediaciones (20)
Si el Alto Tribunal pudo tomar esa decisión respecto de un hecho ocurrido antes de que se dictara la ley 26.361, ¿hacía falta incluir al by-stander?
Las respuestas difi eren en el ámbito doctrinal; algunos piensan que era necesario, para que el derecho del consumo se expanda, y que de esa manera se incentiva el ánimo tuitivo, se responde a la fuerza expansiva que muestra el derecho de con- sumo; otros, en cambio, piensan que no era necesario, y que la inclusión vuelve impreciso el concepto de consumidor.
Es posible que la recepción de la fi gura responda a que “Existe una fantasía que circula permanentemente, referida a la desprotección en que quedarían aquellos sujetos excluidos del régimen especial, lo que es una verdad a medias”(21).