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APELACIÓN contra la Sentencia N°___________________/

dictada por el Juzgado de lo

Penal N° 1 de________________________________________.

En_______, a___de marzo de 2000.

CASO N. 79. Nuestro cliente (Pablo M.M., -mayor de edad y sin antecedentes penales-) Cuestiones

¿Sobre qué parte recae la carga de la prueba del hecho de que la sustancia intervenida era estupefaciente?Las pruebas de cargo, que permiten fundamentar una sentencia condenatoria, como que la sustancia transportada era hachis, recae en las partes acusadoras.

¿Es necesario que !a impugnación de la pericia esté motivada o, por el contrario, basta con su impugnación genérica en tiempo -durante la fase de instrucción, en el escrito de defensa, al comienzo del juicio oral-? Es necesario una impugnación específica, que puede provenir de los razonamientos del propio abogado o puede proponer éste sus propios peritos o el interrogatorio al experto que hizo el informe. Tiene razón el Juez de lo Penal al señalar que la impugnación genérica, limitándose a designar el informe por los números de folios, sin entrar en el contenido del informe, no resta en nada el valor probatorio del informe.

En el caso de la impugnación de la pericial realizada por la policía judicial, ¿es imprescindible que comparezca el funcionario para que ratifique su dictamen y se someta al contradictorio?; en este caso, ¿es posible evitar su comparecencia a través de la lectura del informe -como documental- en el acto del juicio oral?; ¿es posible acreditar que la sustancia intervenida era estupefaciente a través de la testifical del/de los agente(s)

policial(es), experto(s) en la materia, que realizó (realizaron) la cata? Esta última posibilidad probatoria, ¿afectaría al derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando el acusado ha negado en todo momento que la sustancia fuera droga? Combinando lo establecido en los arts. 788.2 y 796.1.6, la LECr establece en este último precepto que los organismos oficiales serán los que hagan los análisis y si no es posible, los técnicos de la policía. En el art. 788.2 se establece que tendrán carácter de prueba

documental los análisis realizados por los “laboratorios oficiales”, de manera que el perito que lo realizó no es necesario que acuda al Juzgado a declarar. La razón de ello estriba que si los químicos y expertos de dichos laboratorios tuvieran que ir a los Juzgados cada vez que analizan una sustancia, les resultaría muy difícil realizar dichos análisis.

La cuestión que se plantea es que incluye la expresión del art. 788.2 “laboratorios oficiales”. No creo que haya ningún reparo en incluir al Instituto de Toxicología o al Instituto de Medicina Legal, pero, ¿y los laboratorios y expertos de la policía? La LECr establece que los institutos mencionados en primer lugar serán los que realicen los análisis y si no es posible que lo hagan a tiempo, podrán hacerlo expertos de la policía. Parece que se distingue entre organismos oficiales cuyo principal cometido es realizar estos análisis y la policía, que tendrá sus muy cualificados expertos pero que se dedica principalmente a realizar averiguaciones sobre supuestos hechos punibles y en su caso aprehender al delincuente. De ahí concluyo que la expresión “laboratorios oficiales” no incluye a los de la policía y que la excepción establecida para los primeros de no necesitar acudir a los juzgados ya que sus informes tienen carácter de prueba documental no es aplicable a los peritos de la policía, que tendrán que acudir a declarar. En cuanto a la posibilidad de sustituir la comparecencia personal por la lectura del informe, no es adecuada porque lesiona gravemente el derecho a la defensa del acusado, al no ser posible que el experto que hizo el informe responda a las preguntas de la defensa o a las cuestiones que plantee el perito propuesto por la defensa.

Estoy seguro de que un agente de policía con años de experiencia puede distinguir, por el color o probando con la punta de la lengua, la clase de droga y su pureza, pero ¿cabría admitir como prueba de cargo una declaración de este estilo? Evidentemente, no. Si esa persona no analizó la sustancia, sino que solo la vio o la probó, me parece que su declaración no es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Redacte el borrador de escrito de impugnación contra la Sentencia condenatoria con base en la lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia

AL JUZGADO DE LO PENAL

Don() Procurador de los Tribunales y de Don(), según queda acreditado en autos en procedimiento nº() cuya instrucción ha correspondido al Juzgado de Instrucción nº() y cuyo conocimiento y fallo ha correspondido al Juzgado que me dirijo, como mejor procedente sea en derecho, DIGO:

Que con fecha de () de() de () fue notificada a esta parte la sentencia dictada por este Juzgado de lo Penal con fecha 21 de enero de 2004 por el que condena a mi patrocinado a (…)

Que por medio del presente escrito, y dentro del plazo legal conferido al efecto, interpongo en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Málaga, contra la sentencia referida en base a los siguientes fundamentos:

MOTIVOS DEL RECURSO

1-. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y del principio “in dubio pro reo”

La defensa fundamenta la vulneración de este derecho en base a la impugnación relizada por la defensa jurídica del acusado en el juicio oral, expresamente de la pericial practicada por la policía judicial, así como de la analítica en la que se condena al reo. Los artículos 788.2 y 796.1.6, de la LECrim. establecen que los organismos oficiales serán los que hagan los análisis y si no es posible, los técnicos de la policía judicial. El artículo 788.2 establece que tendrán carácter de prueba documental los análisis realizados por los laboratorios oficiales, por lo tanto el perito que lo realizó no es necesario que acuda al Juzgado a declarar.

No obstante, si los análisis son realizados por la policía judicial, al no estar incluidos por la LeCrim entre los” laboratorios oficiales” (Instituto de Toxicología y Medicina Legal), los funcionarios que realicen dichos análisis si han de acudir a declarar al juicio oral. Por lo tanto, estima la defensa que al no haber sido ratificada la analítica por el funcionario que realizó el test, existe una evidente violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio que rige en nuestro Código Penal “in dubio pro reo.” En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO, Que tenga por presentado este escrito y las copias que se acompañan, lo admita, teniendo por interpuesto Recurso de Apelación en tiempo y forma contra la sentencia dictada con fecha 21 de enero de 2004 en autos de juicio oral nº () por el juzgado al que me dirijo, se admita en ambos efectos, dándose traslado a las demás partes para que formulen escritos de

impugnación o adhesión, elvándose a la Audiencia Provincial de Málaga, para que en su día revoque la Sentencia referida, Por ser justicia que ruego en,

En () a () de() de().

OTROSÍ DIGO, que esta parte fija como domicilio para notificaciones el situado en (…), conforme a lo establecido en el artículo 795.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CASO N. 80. La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional consideró probado que: Cuestiones

¿Debería, en todo caso, haber solicitado la policía la autorización judicial para la toma de la muestra del ADN del detenido? De lo contrario, ¿qué derechos del imputado se verían afectados? (Cfr. STC 303/1993, de 25 de octubre). La verdad es que la mejor forma de proceder es avisar al Juez de Instrucción y que sea éste el que autoriza el coger una muestra de A.D.N., ya que la prueba preconstituida exige, según el principio de exclusividad jurisdiccional, que sea realizada ante el Juez de Instrucción salvo en casos de urgencia. Pero hay que señalar que aquí no ha habido, en mi opinión, inspección o intervención corporal. El policía no ha cogido coactivamente la saliva del cuerpo (la boca) del acusado. Ni tampoco ha realizado un reconocimiento sobre el cuerpo y mucho menos sobre sus partes íntimas.

El acusado voluntariamente escupió y el policía recogió esa sustancia para practicar sobre ella un análisis de A.D.N. Sin embargo, esta actuación no puede tener el carácter de prueba sino de mero acto de investigación.

En el caso de existir razones de urgencia en el actuar de la policía para la toma del ADN, ¿qué debería hacer la policía para convertir la prueba en anticipada?; ¿debería informar de sus derecho al detenido y darle audiencia, en todo caso, para que tenga conocimiento de las circunstancias concretas de la recogida de restos? ¿Es necesaria la orden judicial incluso cuando el sospechoso accede libre y voluntariamente a dar una muestra de su ADN?

Para que el análisis de A.D.N. tenga valor probatorio tiene que ser ordenado por el Juez de Instrucción, que lo hará si existen acreditadas razones que lo justifiquen, en resolución motivada. Y en el momento en que el policía recogió la saliva no se le estaba investigando al acusado del hecho de la quema del autobús. Lo que hizo el policía fue recoger la saliva para ver si “sonaba la flauta” y sonó. El policía sabía que esta persona estaba implicada en la “kale borroka” y, como estaba detenido y tenía en su poder la muestra, parece que razonó de la siguiente manera “recojamos la saliva y que la analicen a ver si

podemos pillar a este simpatizante de terrorista en algo”. Esta manera de proceder es propia de un Estado Totalitario y es absolutamente inadmisible que actuaciones de este tipo se presenten como pruebas.

Para que una muestra de A.D.N. pueda servir como prueba es necesario que el Juez de Instrucción que investiga un determinado delito la ordene. Esa prueba ha de ser idónea para investigar el concreto hecho punible del que existe indicios de participación del imputado. Ha de ser también imprescindible, no habiendo otra manera de averiguar la implicación del acusado. Tiene que existir un proceso penal en marcha. Tiene que estar el imputado informado del hecho que se le acusa, de sus derechos de defensa y, sobre todo, de las consecuencias que le puede acarrear un resultado positivo de la muestra de A.D.N. pero no se necesita su consentimiento si lo ordena el Juez. Ahora bien, tampoco es precisa la autorización judicial si el sujeto, estando investigado de un delito concreto para el que tal prueba sea idónea y sabiendo lo que hace, consiente en que se tome la muestra de saliva de su boca.

CASO N. 81. Pablo y Pedro –mayores de edad y sin antecedentes penales- fueron condenados por la Sala de Granada

Cuestiones

La prueba de cargo fundamental consistió en la pericial sumarial realizada por un laboratorio oficial imparcial que determinó que la sustancia interve

nida era cocaína con una pureza del 88,5% y con un peso neto de 948 gramos de cocaína. Con base en este medio de prueba en unión con Ja testifical de los agentes de la autoridad que realizaron la detención “in franganti”, la Sala estimó acreditado el delito contra la salud pública con la agravante de notoria importancia (debido al peso neto antes citado). Ello no obstante, ¿qué importancia tiene el hecho de que la defensa impugnara ese dictamen pericial?; ¿cree Vd. que es suficiente con una impugnación tan genérica como la realizada como para que el perito tenga que comparecer al acto del juicio oral sólo para ratificarse en el con- tenido de su informe?

Opinamos que tiene gran importancia la impugnación del dictamen pericial por la defensa en escrito de calificación provisional, en casos como éste, en que la acreditación de algún elemento del tipo y en consecuencia la absolución o condena del acusado, depende como elemento probatorio único o esencial de la prueba pericial practicada anticipadamente. La oportuna contradicción pericial solicitada garantiza en este caso el ejercicio del derecho de defensa y el principio de igualdad de armas consagrado en el art. 24 CE.

Su infracción posibilitaría el recurso de casación por quebrantamiento de forma.

Existe una consolidada doctrina jurisprudencial que asigna a los Informes emitidos por organismos Técnicos Oficiales (Institutos de Toxicología y Ciencias Forenses, adscritos al Ministerio de Justicia), como órganos colaboradores de la Jurisdicción, el valor de PRUEBA PRECONSTITUIDA.

Pero pensamos que dicha prueba pericial anticipada pierde su eficacia probatoria autónoma cuando la defensa impugna o manifiesta su discrepancia con el resultado de dichos análisis. Ello siempre que no se manifieste la discrepancia de forma extemporánea transcurrido el periodo probatorio o en el recurso de casación.

Los análisis deberían poder ser confrontados y sometidos a otros informes periciales, públicos o privados. Dada la falta de contradicción pericial parece fundada con dicha impugnación la necesidad de comparecencia en juicio oral del perito oficial para que se ratifique en su informe.

En principio, en el caso de informes o dictámenes realizados por peritos integrados en un Cuerpo de funcionarios y adscritos a organismos oficiales especializados dotados de la debida garantía de imparcialidad, parece conveniente concederles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia. Se les otorga “prima facie” eficacia probatoria sin contradicción procesal, la cual, sin embargo, puede suscitarse. (SSTS 11/11/93 y 21/05/97).

Por este motivo, y razones de operatividad del sistema procesal, y de oportunidad o practicidad, con carácter general no se considera necesario la ratificación en juicio del informe por el funcionario del Instituto o Laboratorio, en cuestión, siempre que no exista una impugnación por ninguna de las partes (aceptación tácita por las partes).

Pero en cuanto existe impugnación de la defensa sobre una prueba de cargo esencial como ésta, y no habiéndose permitido una prueba pericial contradictoria, debería comparecer en el acto de juicio oral el funcionario que elaboró tales informes a fin de que responda las observaciones que le formulen las partes.

Precisamente con el propósito de evitar ese trasiego de peritos por los Juzgados y Tribunales se reformó el art. 788.2 LECrim. en el año 2003. ¿Cree Vd. que la reforma tiene alguna virtualidad práctica, es decir, evita el problema mediante la conversión de la pericial en documental?; ¿puede calificarse de medio de prueba documental lo que a todas luces es un informe pericial? (ver STC 24/1991, de 11 de febrero, FJ 3).

Tanto la prueba pericial anticipada, como la preconstituida, no entran en el juicio oral como prueba pericial, sino como documental (art. 788.2.II).

Para que el Tribunal pueda, pues, fundar su Sentencia en tales documentos públicos constitutivos de una prueba pericial anticipada o preconstituida, se hace necesario proceder a la lectura de dichos informes en el juicio oral.

Opinamos que dicha reforma no evitará totalmente el trasiego de peritos por los Juzgados, en cuanto que las partes han de poder proponer al perito que efectuó el examen y emitió su informe en la instrucción para que preste declaración en el juicio oral. Y además pueden proponer las pruebas periciales contradictorias que consideren oportuno en su defensa.

Las pruebas periciales practicadas con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso en ocasiones con antelación al inicio del proceso “latu sensu” entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes (STC 24/1991, 11 febrero). Serán introducidas en el juicio oral mediante la lectura de documentos, pero en ningún caso entendemos que puedan calificarse de medio de prueba documental, Son auténticas pruebas periciales.

Pese a que el art. 788.2 LECrim dice que los informes en cuestión emitidos por laboratorios oficiales sobre sustancias estupefacientes “tendrán carácter de prueba documental”, entendemos, en palabras de dicha sentencia (anterior a la reforma), que ha de considerarse como una “prueba documentada, que no documental”.

Entiendo que efectivamente tendrá ese carácter que le atribuye la LECrim siempre que no haya sido contradicho su resultado por alguna de la partes.

Pensando en la interposición del recurso de casación, ¿qué derechos fundamentales cree Vd. que ha vulnerado la Sentencia dictada en la primera instancia? Supongamos que los agentes de la autoridad que detuvieron a los dos condenados observaron que éstos habían abierto una de las bolsas de la cocaína para drogarse durante la conducción; de hecho observaron cómo los dos tenían restos de polvo blanco en la nariz y en las solapas de sus chaquetas: ¿puede acreditarse que la sustancia intervenida fuera cocaína mediante la declaración de estos agentes de policía en el juicio oral?

Vulneración del derecho de defensa, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y a la presunción de inocencia, consagrados en el art. 24.2 CE

La prueba testifical está sometida al principio de libre valoración. La LECrim ha desterrado los testimonios privilegiados. El art. 717 dispone que las declaraciones de la Autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Creemos que el derecho constitucional a la presunción de inocencia impide aquí basar una sentencia de condena únicamente en el testimonio de los agentes.

Redacte un borrador de escrito de interposición del recurso de casación indicando los motivos fundamentales del recurso y un breve desarrollo de los mismos con base en los hechos y en las cuestiones de este caso.

A LA SECCIÓN () DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

D. (), Procurador de los Tribunales, actuando en la representación que tiene acreditado de () en los autos de referencia, ante la Sala comparezco y como mas procedente sea en derecho, DIGO:

Que habiéndose dado traslado de las actuaciones a esta representación, con fecha(), conforme fue acordado por Diligencia de Ordenación, por medio del presente escrito y con forme ordena el art. 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vengo a FORMALIZAR, dentro del plazo conferido, el RECURSO DE CASACIÓN, preparado por la representación de (), que tiene como base los siguientes,

I FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE ADMISIBILIDAD Procede la admisión del recurso, dado que:

1º El artículo 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza a interponer recurso a quienes hayan sido parte en el juicio criminal, habiéndolo sido mi mandante, por lo que está expresamente legitimado para interponerlo.

2º.- Ha sido preparado en tiempo y forma y se formaliza dentro del plazo concedido por la Sala, cumpliendo los preceptos legales, por medio de este escrito, suscrito por Procurador y Letrado, inferior al preceptuado en el art. 859 LeCrim.

3º.- Se interpone contra una sentencia dictada en única instancia por la audiencia Provincial de Granada, cumpliéndose así lo preceptuado en el art. 847b de la LeCrim al procederé contra dicha resolución recurso de casación por vulneración del derecho constitucionalmente amparado en el artículo 24, concretado en derecho de defensa, un proceso con todas las garantías, utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, y a la presunción de inocencia.

4º.- El recurso se interpone en la forma prevista en los artículos 873 y 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. II ANTECEDENTES

seguida entre otros contra mi representado, por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal con fecha() fue dictada Sentencia nº…/…, que en lo que ella se refiere a mi cliente estableció una pena de 9 años de prisión, apreciando la agravante de “notoria importancia”, dada la pureza y el peso de la sustancia intervenida.

III MOTIVOS DEL RECURSO MOTIVO DE CASACIÓN

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la Constitución Española, ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad ha sido practicada en el acto del juicio, sin que quede por tanto demostrada la autoría