1.4.1. Legislación Español
El artículo 24.4 de la Constitución Española dice que: "tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen" (Constitución Española).
Pero este parámetro que refleja el anterior precepto de la Carta Magna, además de ser muy parco, tampoco fija hasta qué punto se pueden ejercer estas libertades ni, en su contrario, cuáles son los límites del derecho al honor, a la intimidad y la propia imagen en aras de la libertad de expresión o información.
En España, el artículo 18 de la Constitución garantiza: “El derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, y abre la posibilidad de que la Ley limite el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos” (Constitución Española).
El sistema español, en su art. 208 del Código Penal que define la calumnia como: "la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación" (Código Penal de España).
En España el artículo 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, sobre responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, dice que:
Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que: a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos. Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse (Código Penal de España).
Joaquín Delgado Martín magistrado de la audiencia provincial de Madrid, manifiesta que: “En la actualidad no existe una regulación específica de esta materia en la ley de enjuiciamiento criminal, sino que frecuentemente han de aplicarse las normas que la misma contiene para materias análogas, teniendo siempre como referencia la doctrina que la jurisprudencia viene construyendo sobre la injerencia en los derechos fundamentales en la investigación de los delitos” (Delgado J. M., 2013).
Esto genera determinadas incertidumbres en la actuación del sistema penal, que están afectando a su propia eficacia por ello resulta imprescindible que la nueva ley de enjuiciamiento criminal proceda a regular expresamente el acceso a la información contenida en dispositivos electrónicos y su incorporación al proceso penal, eliminando incertidumbres con pleno respeto a las garantías del proceso, especialmente cuando puedan verse afectados derechos fundamentales de las personas. Por otra parte, la regulación legal ha de ser completada con una normativa reglamentaria y/o una protocolización/homologación de actuaciones que la ley no puede regular cada uno de los aspectos de esta materia, especialmente compleja en muchas ocasiones, sino que ha de existir una normativa complementaria que regule aspectos tales como las formas de acceso a las pruebas electrónicas, las singularidades de la cadena de custodia con la finalidad de garantizar su autenticidad e integridad, diferentes
cuestiones sobre la realización de la prueba pericial informática, entre otras. 1.4.2. Legislación Chilena
El artículo 19 num.4 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas: “El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia” (Constitución Política de la República).
La honra de las personas está protegida en los párrafos 6º, 7º y 8º del libro segundo del título séptimo del Código Penal. Sin embargo, el respeto y protección a la vida privada y pública carece de un amparo legal efectivo. Así, esta garantía constitucional, hoy en día, es meramente programática sin que se pueda materializar en la práctica. El art. 412 del Código Penal Chileno sobre la calumnia manifiesta: “Es la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio” (Código Penal Chileno).
Sobre la base de que en Chile el sistema probatorio es regulado por ley, podemos argumentar que era necesario que mediante un acto legislativo se reconociese que los documentos electrónicos pueden ser presentados en juicio y tener valor o eficacia probatoria. En efecto, en Chile la ley se ha encargado de enumerar en forma taxativa los medios de prueba legal que el juez debe admitir, la ley señala su valor probatorio, quién tiene la carga de la prueba y la forma de rendirla.
Ya el legislador tuvo que reconocer la posibilidad de presentar los llamados "modernos medios de prueba" en el juicio penal. En efecto, el artículo 113 bis del Código de Procedimiento Penal estableció: “La posibilidad de presentar en juicio películas cinematográficas, fotografías, y otros sistemas de reproducción de la imagen y del sonido, versiones taquigráficas y en general, cualquier medio apto para producir fe, a los que señaló, el juez puede atribuir el valor de base de presunción judicial o indicio” (Código de Procedimiento Penal Chileno).
Desde este punto de vista, resulta lógico pensar que era necesario que una ley prescribiera expresamente la admisibilidad de los documentos electrónicos en juicio y regulara su valor probatorio. Además, y en este mismo sentido, no debemos olvidar que la omisión de trámites declarados esenciales por la ley, tales como, la agregación de los instrumentos oportunamente presentados por las partes y la práctica de diligencias probatorias que podrían producir indefensión a alguna de las partes, es causal suficiente para interponer el recurso de casación en la forma. De esta manera
resultaba crucial que el legislador reconociese el documento electrónico y su eficacia probatoria en forma expresa, a fin de evitar todo tipo de confusiones y vicios de nulidad en juicio en caso que alguna de los litigantes presentare este tipo de medio probatorio.
1.4.3. Legislación Colombiana
En el artículo 15 de la Constitución de Colombia manifiesta: Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas (Constitución de Colombia).
El marco jurídico colombiano, cuenta con una amplia regulación normativa en cuanto a la prueba, cuyo contenido ha sido desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia, en procura de hacer de este medio probatorio un instrumento eficaz en la aplicación del derecho. Para lograr este objetivo, ha sido prioritaria para el legislador la consagración de garantías y procedimientos que protejan no sólo al testigo como persona naturalmente vulnerable, sino la esencia misma del testimonio, procurando unos supuestos básicos que faciliten al operador del derecho, el manejo y valoración del medio de prueba, que en este caso se remite al documento electrónico. Jurídicamente, la prueba es la actividad que se lleva a cabo en los procesos judiciales con la finalidad de proporcionar al juez o tribunal (y en su caso, al jurado, en los procedimientos en que éste se encuentra llamado a intervenir) el convencimiento necesario para tomar una decisión acerca del litigio.
El Artículo 221 del Código Penal manifiesta sobre la Calumnia: “El que impute falsamente a otro una conducta típica, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (Código Penal Colombiano).
El tema de la prueba electrónica en el ámbito jurídico, requiere para su estudio de una teoría general sobre la misma; la prueba es una, como lo es el derecho procesal, como lo es también la acción. Aquella es el alma del proceso, ésta es la razón de ser del derecho procesal y la acción, la que da vida a la jurisdicción. Desde este punto de vista se busca establecer, hasta dónde la prueba documental electrónica, es válida dentro de un proceso.
1.4.4. Legislación Mexicana
El artículo 6 de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos manifiesta: “Las ideas no serán objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la Ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado” (Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos).
Como se puede observar el artículo 6 regula la libertad de expresión. Establece la obligación para el Estado de no inferir en el ejercicio de este derecho y los límites para el ejercicio del mismo. Por otra parte, establece la prohibición de imponer restricciones para el ejercicio de esta libertad sólo a las autoridades judiciales y/o administrativas. El artículo 205 del Código Penal de México define como: “calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad” (Código Penal Méxicano)
Lo anterior es de gran importancia ya que de esa manera se garantizan principios fundamentales consignados en la Carta Magna y se contribuye a la consolidación de la democracia, como en otros países en donde la protección a la privacidad, al honor y a la reputación de las personas está garantizada a través de sanciones civiles y económicas y no a través de sanciones privativas de la libertad, además de que con estas acciones se retoman las exigencias internacionales en la búsqueda del respeto de este derecho humano.
La calumnia y la injuria es el delito más repetido del Código Penal. Se encuentra en el apartado de Delitos contra el honor, pero también se encuentra recogido en los Delitos contra la Constitución. Del análisis de la legislación Mexicana, encontramos que por lo menos se reconoce ya como prueba el documento electrónico, por lo que ya existe un buen principio y si bien no están reguladas todas las situaciones, esto se resolverá sobre la marcha, dado lo vertiginoso de la tecnología, correspondiendo a los abogados y juzgadores la responsabilidad, tratándose de ser los primeros en ofrecer debidamente sus pruebas, señalando los razonamientos acerca de su confiabilidad y a los jueces resolver en forma informada, razonada y así ir construyendo la jurisprudencia que será una fuente importante en esta materia.