Modeling new profile limits

La teoría humana: Se da a través de los deseos, da cuenta de cuáles son los elementos que llevan a actuar a un agente. En general, las doctrinas contemporáneas del dolo eventual desafían este modelo al asumir que el factor relevante para reconstruir la conducta del agente en un cierto delito es un elemento epistémico o, lo que es lo mismo, es el conocimiento que el sujeto posee del riesgo que provoca su conducta. Las preguntas que surgen son: ¿puede sólo el conocimiento explicar la acción? ¿Puede sólo el factor epistémico ponernos en movimiento? Si se responde afirmativamente a estos integrantes, entonces se debe elaborar una explicación de la acción diferente a la que se encuentra en la tradición humana.

Es necesario que para un hecho contrario a la ley deben existir los elementos fundamentales que son: Acto, típico, antijurídico, culpable, caso contrario no existe delito alguno pero debemos tomar en cuenta varias circunstancias que lo rodean a la infracción.

El segundo cuerno del dilema es de carácter normativo o justificatorio, como acabo de mencionar, desde un punto de vista liberal, la realización de una acción es un requisito imprescindible para justificar la intervención del Estado en los bienes básicos de los individuos y fundamentar el castigo. Por esta razón, la comprobación de que el castigo se aplica sólo cuando se ha producido una cierta acción puede considerarse como un factor para medir la distancia que separa nuestras instituciones del ideal liberal. En el ámbito jurídico, a nivel teórico y en la práctica de los tribunales, se asume que quien actúa con dolo eventual actúa de manera intencional y que por ello merece la clase más grave de reproche. Sin embargo, al desafiar el modo en que se reconstruye paradigmáticamente la conducta voluntaria, las doctrinas del dolo eventual califican una acción como intencional solamente por ocasionarlo

Por ello, quien pretenda justificar la imputación de conductas a modo de dolo eventual necesita otros principios morales distintos a los liberales, que reconstruyan adecuadamente nuestras prácticas y expliquen mejor nuestras pretensiones teóricas ya que día tras día se “violentan derecho humanos consagrados en la norma Constitucional a ello se une la importancia de la aplicación de las normas del derecho internacional referente a los derechos humanos por parte de quienes administran justicia; que las resoluciones y los fallo sean emitidos en razón a su sana crítica y no a mero hechos y a esos infractores de las leyes sean sancionados de acuerdo al acto ilícito cometido con su sanción respectiva.”13

En este trabajo me dedicaré fundamentalmente al primer problema que enfrenta la doctrina del dolo eventual y asumiré como correctas las exigencias del liberalismo para reprochar las acciones de los individuos. Dicho de otro modo, no intentaré defender al liberalismo frente a desafíos tal vez justificados de otras doctrinas morales. Más aún, mis comentarios acerca de los presupuestos y compromisos que surgen en el análisis de este otro cuerno del dilema serán esporádicos. En gran medida, esta restricción al análisis del fenómeno del dolo eventual dentro de un marco liberal deriva de un dato crucial: no es posible avanzar sobre los compromisos del liberalismo y su impacto en el diseño de un sistema de derecho penal sin una detallada discusión de la noción de autonomía y el valor moral de los individuos. Esta discusión, por urgente o apasionante que pueda resultar, excede el ámbito de esta investigación.

En la doctrina Alemana: Se discute hace más de 150 años sobre el concepto y los criterios para determinar el dolus eventualis. Existe una innumerable cantidad de monografías, ante todo tesis doctorales y artículos acerca de este tema, así como abundantes “teorías” para distinguir entre el dolo y la imprudencia.

Esta modalidad de delito ha sido discutida en otras legislaciones para poder determinar la existencia del dolo eventual.

Cuando se habla de “delimitación” entre dolo e imprudencia se formula la problemática de modo impreciso. De lo que se trata es tan sólo de los requisitos (conceptuales) del dolo y de su realización en el caso concreto. La mera comprobación de que no concurre una acción dolosa no conduce necesariamente a la imprudencia. Así, la llamada delimitación constituye únicamente una diferenciación del actuar doloso respecto del actuar no-doloso. Si el actuar no doloso cumple los requisitos de la imprudencia es una cuestión independiente.

El código penal alemán no contiene ninguna definición de dolo ni de imprudencia existe únicamente una disposición acerca del error de tipo. Ésta reza: “No actúa dolosamente quien, al cometer el hecho, no conoce una circunstancia que integra el tipo penal.”14

Esta regla obliga a concluir que el límite entre dolo y no-dolo corre sobre el plano del conocimiento o desconocimiento de circunstancias de hecho. Refuerza esta conclusión cuya redacción dice: “Queda intacta la punibilidad por comisión imprudente”15

. Es decir, el desconocimiento de circunstancias de hecho no se opone a la aceptación de imprudencia. A pesar de ello, la opinión dominante no busca la diferencia entre dolo y no-dolo en el plano de los factores intelectuales (las representaciones). El dolo contiene, según la visión dominante y casi unánime, todavía un segundo elemento denominado voluntad. Esto se ve reflejado en la definición frecuente que reza: dolo es “conocer y querer la realización del tipo penal”16

. Esta ha remarcado en otro contexto que resulta insensato hacer pasar como una “teoría” a cada una de las opiniones que contienen un criterio distinto de delimitación. Sin embargo, esta mala costumbre se ha impuesto hasta hoy. La razón de ello quizá sea que todos los autores desean obtener “el triunfo” con su criterio o por lo menos llamar la atención a través de hacerlo pasar (al criterio) como una nueva teoría. Las formas de dolo que habitualmente distingue la doctrina resultan que tanto en el lado de la representación como en el de la voluntad existen dos fenómenos diferentes. En el aspecto intelectual, el autor se puede representar que una circunstancia determinada existe o se producirá con seguridad (“conocimiento seguro”)

Desde luego, también puede ocurrir que el autor sólo esté seguro de que tiene a una persona delante de él y no esté seguro de si acertará y viceversa (“tener por posible”). En relación con las circunstancias relevantes para la realización del

14

Código Penal Alemán, pág. 125. Art. 285 15

Código Penal Alemán, pág, 234 16

tipo objetivo (“circunstancias de hecho), el aspecto volitivo puede estar conformado de la siguiente forma: puede ser importante para el autor que concurra una determinada circunstancia.

También puede ser importante para él que se produzca un determinado resultado o un curso causal, como por ejemplo la muerte del enemigo. Para caracterizar estas motivaciones se utiliza la expresión: el autor se dirige a producir determinadas consecuencias o para el autor es decisivo actuar bajo determinadas circunstancias.

También es posible que la concurrencia de determinada circunstancia o la producción de un resultado sean para el sujeto actuante indiferente o inclusive no deseado y ello, por cierto, independientemente de que las tenga por seguras o tan sólo se las represente como posibles. Esta postura del autor únicamente se puede caracterizar de manera negativa: como la falta de aspiración o de intención respecto de una circunstancia o una consecuencia; éstas no le interesan o bien falta el dirigirse a ellas.

Como se dijo anteriormente, para formarse concepto de dolo eventual es necesario tomar en consideración el elemento representación en la culpabilidad.

La representación tiene cabida para la construcción del dolo y por ende, del dolo eventual. En efecto, cuando la intención va dirigida a un fin cierto, la estimación del dolo no ofrece duda. El individuo quiere matar a una persona, por ejemplo, y lo hace cumpliendo su determinada intención dirigida hacia el resultado deseable, es decir, hay dolo directo. Cuando entre la intención y el resultado interviene la duda, una incertidumbre, entonces existe dolo eventual.

Cuando hace referencia a la duda es mejor que un delincuente se encuentre libre a que un inocente se encuentre privado de su libertad por hechos que el nunca cometió.

Este actuar en duda está regido por la posibilidad, no por la seguridad, de que se llegue a un efecto desagradable que resulta ser antijurídico. "El sujeto no sabe, si dicha consecuencia se producirá, y sin embargo, actúa". Este es el problema que constituye el nervio de la cuestión. En él se hallan mezcladas dos formas de la culpabilidad, dolo eventual y culpa por representación. El sujeto no ha tenido intención, no ha querido tampoco el resultado antijurídico pero sí se lo ha representado como posible en más o menos y no retrocediendo ante esta duda, actúa y el resultado típicamente antijurídico, o sea, el delito, se produce".

Por otra parte, Altavilla indica que se tiene “dolo eventual o indeterminado cuando la intención se dirige indiferentemente a varios resultados”17

De modo que es como una ratificación anticipada a cualquiera de ellos que se realice. Es característico de los delitos de impulso, en que "el agente no ha visto con claridad la relación entre la conducta y el resultado"18. En los accidentes de tránsito el agente no determina con claridad cuál es su resultado ya que muchos accidentes son productos de la negligencia, impericia, e imprudencia e inobservancia de las leyes.

Por ejemplo, el que dispara contra un adversario, en una explosión imprevista de ira, no tiene la finalidad precisa de herir o de dar muerte, sino que quiere indiferentemente el uno o el otro resultado, de manera que, si se realiza el mayor, no se podrá afirmar como en el homicidio preterintencional, que la intención fue superada por el resultado; la superación implica una intención decididamente limitada a conseguir el resultado menor, mientras que en el dolo indeterminado el resultado mayor era querido de un modo indiferente respecto al menor. 17 Altavilla (1999, pág. 80) 18 Altavilla( 1999, pág.96)

Según el mismo autor, el dolo indeterminado se divide en dolo con resultado indiferente o con preferencia de resultado; en este segundo caso tiende indiferentemente al uno o al otro resultado, pero con preferencia a uno de los dos, como cuando se dispara para herir o para matar, pero preferiría solamente herir; lo cual no quita que la muerte del sujeto pasivo quede comprendida entre los resultados queridos. En esta segunda hipótesis muchos hablan de dolo eventual.

Al momento en que se habla de dolo eventual existe un pragmatismo jurídico, que permita criminalizar y evitar la impunidad de los verdaderos quebrantadores del ordenamiento jurídico penal.

Para otros, la eventualidad debe referirse al daño, y así solo se debería hablar de dolo eventual cuando el resultado se prevé como posible, pero se espera que no se realice, o le es indiferente ese resultado.

Como puede observarse, en el estado actual de la legislación, el dolo eventual se confunde con la culpa con previsión, y por lo tanto, todo aconseja que se abandone esta nomenclatura equivocada.

No debemos confundir lo que es culpa con previsión ya que son frases muy diferentes y cada una tiene su tipo de sanción.

Entonces, se puede volver a la representación del resultado; en el dolo indeterminado hay certeza de la realización de un resultado de daño, pero este resultado puede tomar varias formas: si hay indiferencia para la realización de estas, se tratará de un caso de dolo indeterminado con resultado indiferente; y si se concentra, con deseo más intenso, en uno de esos resultados, habrá dolo eventual con preferencia de resultado.

También es evidente en este caso el elemento diferencial del delito preterintencional, en que no se quiere de manera absoluta el resultado mayor, que supera la intención al realizarse.

Nadie sale a las calles a matar, pero cuando infringen las leyes ya están actuando con dolo eventual por lo tanto no es excusa alguna su desconocimiento.

Siguiendo la teoría de la preterintencional como un dolo mezclado de culpa, se puede afirmar que en esta forma de delito la superación se debe a culpa, y en el dolo eventual se debe siempre a dolo, por estar el resultado mayor entre los que se han querido. En conclusión, cuando la intención se dirige a ocasionar uno o más resultados, se hablará siempre de dolo determinado o indeterminado; y si el resultado, aunque haya aparecido como posible o probable, no era querido, se entrará en materia de culpa, agravada por la previsión en el segundo caso (resultado probable).

Por ello no se excluye un concepto normativo en nuestra legislación Ecuatoriana acerca de lo que es el dolo eventual el mismo que está basado en el conocimiento y la voluntad y pone en concreto el peligro que llegaría a causar a la sociedad, violentando así los bienes jurídicos protegidos por el Estado como es la vida y la integridad de las personas.

1.2. VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES DE LAS