Al no hacerse distinción entre el grado de autoría y participación de los miembros de una asociación ilícita, se considera desproporcional el hecho de asignar la misma sanción a todos quienes han participado solo por el hecho de asociarse, sin mayor precisión o
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diferencia entre quienes conforman la estructura criminal, de la cual se conoce existen jerarquías, mando, cooperación, proveedores, y otros anexos a la organización.
Cabe mencionar que al no haberse tampoco, establecido adecuadamente la naturaleza de la asociación ilícita al tipificarla en la normativa penal, se parte de una imprecisión y falta adecuada de distinción también con la delincuencia organizada, pues no son considerados ciertos recursos, fines, organización, estructura, y personalidad de una asociación criminal, al no adecuarse el tipo penal conforme a su adecuada naturaleza, surgen no solo contradicciones, dudas e inestabilidad, sino también se producen transgresiones de derechos, sanciones inadecuadas, e ilegalidades varias.
EPÍGRAFE III
3. DERECHO COMPARADO
El derecho comparado es una fuente importante, a la que es necesario remitirse cuando de un problema jurídico se trata, más aun tratándose en este caso de crimen organizado, que llega incluso a trascender fronteras y que en la actualidad alcanza niveles alarmantes a nivel nacional e internacional, la comparación entre el derecho y legislación de un país, para con otro permite validar otros criterios, otra configuración normativa, pero sobre todo manejar la hipótesis de la necesidad de cambiar, reformar, innovar o adecuar los preceptos establecidos en la normativa nacional, a continuación se realiza un análisis de otras naciones y su legislación en materia penal, respecto a la asociación ilícita.
3.1. Derecho Colombiano
En Colombia, en el vigente Código Penal, se trata de la asociación ilícita, en otros términos, pues se precisa en el artículo 340, sobre el concierto para delinquir que:
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Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la asociación para delinquir.
Específica además la norma penal colombiana, en su artículo 341, respecto al entrenamiento para actividades ilícitas:
El que organice, instruya, entrene o equipe a personas en tácticas, técnicas o procedimientos militares para el desarrollo de actividades terroristas, de escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada o bandas de sicarios, o los contrate, incurrirá en prisión de quince (15) a veinte (20) años y en multa de mil (1.000) a veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Y como agravantes se tiene en el artículo 342: “Cuando las conductas descritas en los artículos anteriores sean cometidas por miembros activos o retirados de la Fuerza Pública o de organismos de seguridad del Estado, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.”
Del referido derecho colombiano, es posible apreciar que el termino asociación se emplea únicamente para los delitos contra la administración pública, y la figura más semejante a la asociación ilícita tipificada en el Ecuador, es el concierto para delinquir, y que regulada
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de forma similar en ambos casos, establece el caso colombiano cada una de los participantes serán penados, por esa sola conducta, con prisión de tres a seis años, como se aprecia existe la misma consideración que manda la misma sanción para todos.
Se puede apreciar además que en el caso de la normativa colombiana, se especifica de forma particular una sanción agravada para aquellos que se organicen para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, y en este caso y como diferencia relevante se tiene que en Colombia se establece un aumento en la mitad de la sanción para quienes lideren o dirijan la organización criminal.
3.2. Derecho Argentino
La normativa penal en Argentina reconoce la asociación ilícita, y de forma precisa en su artículo 210 determina que:
Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión.
Y de forma especifica establece en su artículo 210 bis, que:
Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte, cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, siempre que ella reúna por lo menos dos de las siguientes características: a) Estar integrada por diez o más individuos; b)
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Poseer una organización militar o de tipo militar; c) Tener estructura celular; d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo; e) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país; f) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad; g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o en el exterior; h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos
Del derecho argentino analizado previamente, se tiene que para ser considerada como asociación ilícita se requieren tres personas o más, a diferencia de Ecuador, donde se requieren dos personas o más, así también la sanción que se prevé en Argentina es de tres a diez años, mientras que, en Ecuador de tres a cinco, y un hecho similar a Colombia, y que dista de Ecuador, es la pena especial para los jefes u organizadores de la asociación, para quienes el mínimo de la pena es de cinco años.
3.3. Derecho Español
Los artículos 515 y siguientes del Código Penal español, contemplan la asociación ilícita y castigan el abuso del ejercicio lícito del derecho de asociación reconocido por el artículo 22 de la Constitución de ese país. Así textualmente el artículo 515, establece:
Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración:
1.º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión.
2.º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución.
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4.º Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad.
Se especifica en el artículo 517:
En los casos previstos en el artículo 515 se impondrán las siguientes penas:
1.º A los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones, las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años.
2.º A los miembros activos, las de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses.
En la legislación penal española se define y delimita más detalladamente las formas de asociación ilícita punibles, a diferencia del Ecuador la norma española es bastante clara y puntual identificando estas conductas, y establece penas distintas para los líderes y miembros, así para los lideres una pena de dos a cuatro años y para los miembros en general de uno a tres años, incluso la pena más alta es menor que la establecida en Ecuador.
Del análisis comparativo, se tiene que las legislaciones revisadas de los tres países establecen sanciones diferenciadas y específicas para los líderes o autores intelectuales de la asociación ilícita y otra proporcional y general para los miembros de dicha asociación, de esta manera guardan diferencia con la norma ecuatoriana, sumado a lo cual
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se aprecia que en las legislaciones estudiadas se detalla y conceptualiza de mejor manera el tipo penal de asociación ilícita.
F) METODOLOGIA
La presente investigación se llevará a cabo mediante el análisis de un caso específico referente al tema que nos ocupa, con su respectivo análisis de información jurídica, desde una perspectiva descriptiva, evaluativa, explicativa y propositiva, bajo un lineamiento jurídico en materia penal.
En la presente investigación, se va a utilizar los siguientes métodos:
MÉTODO INDUCTIVO- DEDUCTIVO. Método que, habiendo fusionado dos métodos valiosos cooperativos entre sí, permitirá analizar la legislación vigente, fuentes doctrinarias y casos prácticos a fin de concluir en la identificación del problema jurídico, y con esta idea definida, reconocer sus causas, efectos jurídicos, pero sobre todo plantear una solución efectiva y útil.
METODO HISTORICO- LÓGICO. A través de este método será posible estudiar la evolución jurídica e histórica del objeto de la presente investigación, a fin de definir las inconsistencias jurídicas que han surgido y establecer puntos críticos a tratar a través de la propuesta aquí planteada.
METODO ANALITICO- SINTETICO. Este método permitirá identificar el origen de la problemática de estudio, los elementos que lo componen y en base a conclusiones fundamentadas, argumentar y presentar recomendaciones efectivas de solución.
26 Técnica
Análisis del caso: a fin de profundizar y complementar el análisis y desarrollo del presente trabajo investigativo se hace necesario el análisis de un caso referente al tema planteado, es decir el delito de asociación ilícita, proceso judicial signado con el número10281-2018- 00923 de la Unidad Judicial de Garantías Penales con sede en el Cantón Ibarra.
Resumen del Caso
El caso refiere un proceso penal por el delito tipificado y sancionado en el artículo 370 del Código Orgánico Integral Penal, en contra de Max Valdemiro Farinango, Fierro Solórzano Iván Arturo y Morales, José Iván Soto Obando, en contra de quienes Fiscalía decidió formular cargos en contra de los procesados, por ser los presuntos autores del delito antes mencionado.
De la investigación se mencionan, practican y exponen una serie de documentos, evidencias e informes, en torno a lo cual cabe mencionar que se parte con el análisis estadístico y georreferenciación de los delitos cometidos en el “Distrito Ciudad Blanca”, se determina un alto incremento de denuncias de delito de robos a domicilios y unidades económicas. Existiendo el mayor índice delictivo en los Circuitos Amazonas, Complejo Deportivo, Estadio y Las Rieles, se ha socializado con varias víctimas de estos hechos, logrado identificar algunas características de los actores, que actúan asociados ilícitamente en la comisión de estas actividades, quienes se estarían reuniendo para las planificaciones y ejecuciones en un inmueble ubicado en el circuito San Antonio, y estarían movilizándose en diferentes vehículos y motocicletas; con estos antecedentes y la respectiva autorización judicial de la autoridad competente, se realizan seguimientos, vigilancias, tomas fotográficas, grabaciones de audio y video; y otros medios tecnológicos que permiten confirmar los hechos que se investiga en esta ciudad de Ibarra,
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y que prueba la existencia de la infracción tipificada y sancionada en el Art. 370 del Código Orgánico Integral Penal y la responsabilidad de las personas procesadas con los elementos de convicción recogidos en la instrucción fiscal.
Solicitado y aceptado que ha sido el procedimiento abreviado, fiscalía indica que los hechos investigados son lo que deja relatados y que la calificación jurídica acordada corresponde el delito tipificado y sancionado en el Art. 370 del COIP, con pena privativa de la libertad de 3 a 5 años, por lo que ha acordado con los procesados y su defensa el cumplimiento para Farinango Morales Max Valdemiro, Soto Obando José Iván y Fierro Solórzano Iván Arturo de la pena privativa de libertad de doce meses y el pago de la multa establecida en el Art. 70 del COIP, penas ratificadas y ordenadas por el juzgador en sentencia.
Análisis del Caso
El caso expuesto ha sido sustanciado en torno al tipo penal de asociación ilícita, existen 3 procesados por este ilícito, los hechos que llevan a identificar el delito han sido investigados en un complejo proceso policial, indicios que apuntaban a una organización y reuniones ilícitas, en las que se maquinaba el cometimiento de varios ilícitos, para lo cual ya existía una estructura y organización sólidas, de evidente actuar, son detenidos en flagrancia.
Conforme prescribe el Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 370, la conducta de los procesados, se ha adecuado en efecto, pues son tres personas que se han asociado, con el fin de cometer delitos, así también de los delitos investigados y los indicios recogidos efectivamente se trata de delitos sancionados con pena privativa de libertad menor a cinco años. Y cada uno de ellos ha recibido una sanción de doce meses, pena reducida en vista de que se han sujeto los procesados al procedimiento abreviado.
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Del caso analizado, y de la fundamentación de la sentencia, se aprecia que los tres procesados han sido investigados y detenidos en flagrancia, lo cual los responsabiliza de forma evidente del delito de asociación ilícita, las evidencias indican que los sujetos actuaban asociados y de forma organizada en reiteradas ocasiones, así mismo se ha identificado su lugar de reunión y su ámbito de delincuencia, la figura, aunque imprecisa en la norma ha sido identificada y justificada.
La pena ha sido aceptada en negociación por los procesados, quienes buscando una sanción menor se han acogido al procedimiento abreviado, sin embargo y cabe indicar que tanto en la investigación, como en la sentencia no se ha hecho distinción alguna entre quien encabeza la organización ilícita y quienes como miembros participan de la asociación, lo cual es posible determinar y en base a lo cual debería sancionarse de forma más severa a quien ha liderado la asociación ilícita, mas de acuerdo a la norma le corresponde la pena a los participantes solo por el hecho de asociarse.
Los casos en la actualidad sentenciados bajo esta figura que tal y como se halla tipificada es subjetiva, imprecisa, de tal manera que no cumple con los límites y la seguridad jurídica necesarios para investigar, y juzgar el tipo penal, para lo cual además no se ha establecido una pena proporcional a la participación y autoría de cada uno de los procesados de forma individualizada, presupuesto evidenciado en el presente caso donde se trata de forma bastante general la configuración y adecuación de la conducta de los procesados al tipo penal de asociación ilícita, sustentándose en el cometimiento de otros ilícitos, y no en la naturaleza jurídica del delito de asociación ilícita.
29 G) PROPUESTA
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA DENTRO DE LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA Y SU APLICACIÓN; FRENTE AL DERECHO COMPARADO.
ANTECEDENTES
La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 66, establece entre los derechos de libertad, específicamente en el numeral 13, el derecho a asociarse, reunirse y manifestarse de forma libre y voluntaria, como un derecho constitucional, está sujeto a la protección de la Ley, pero así mismo a la transgresión, o violación, es precisamente este ilícito representado por la asociación ilícita, en la que haciendo uso erróneo de este derecho se organizan dos o más personas con la finalidad dolosa de cometer delitos.
A nivel nacional e internacional este ilícito es cometido en niveles alarmantes, frecuente y latente se ha hecho necesario su regulación y adaptación a la legislación ecuatoriana, tal es así que se halla tipificado en el Código Orgánico Integral Penal, y se le asigna una sanción por el hecho de asociarse de forma ilícita de entre tres y cinco años, se considera como un delito que sirve como base para el cometimiento de otros delitos, y es precisamente esa su naturaleza jurídica, la finalidad de cometer ilícitos.
La asociación ilícita puede hallarse implícito en la comisión de delitos comunes como el robo, asalto, secuestro, u otro, que sugieren una organización, premeditación, dolo y pues cooperación de un par de personas, sin embargo, no es tan simple así el entender la naturaleza jurídica de la asociación ilícita pues conlleva a un tipo penal complejo, con una serie de condiciones y elementos que evidencien su cometimiento, cooperación,
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asociación, recursos, facilitación, ideación, encubrimiento, planeación, y no solo el presumir su existencia en base a la responsabilidad de perpetrar otros delitos.
La Constitución de la Republica prevé además dos importantes derechos interactivos entre si, el derecho a la seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva, y van de la mano en razón de que, teniendo normas eficientes y adecuadas, es posible juzgar, y sancionar de forma idónea las conductas ilícitas transgresoras de los derechos y garantías constitucionales, el derecho a la seguridad jurídica concibe el proveer a la sociedad de normas claras, previas y publicas que cumplan con las necesidades, exigencias y se adecue al tiempo, el espacio y las conductas, de tal manera que no solo existan delitos tipificados en el país, sino que sean adecuadamente configurados y sancionados.
En torno a los derechos mencionados, y a la figura ilícita objeto de estudio, es posible evidenciar falta de claridad, sustento, seguridad y proporcionalidad en virtud de la tipificación y sanción de la asociación ilícita, como una conducta compleja y que responde a un propósito doloso ilícito y cuyo daño es palpable, así mismo se tiene la necesidad de equilibrio entre los derechos sujetos a un proceso penal, y no se pueden obviar o pisotear los derechos del infractor, para ello se requiere precisamente el respeto del debido proceso y la proporcionalidad de las sanciones.
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
La asociación ilícita como un delito de alto impacto tiene un proceder determinado y de organización establecida, sin embrago los efectos son varios y así también los bienes jurídicos protegidos que transgrede, es principalmente el derecho a la libertad de asociación brindado por la Constitución, que es explotado y abusado pro esta conducta en perjuicio además de la sociedad, siendo así también el orden público la armonía de la
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sociedad otro bien transgredido con la perpetración de esta conducta, sin duda un delito que evidencia una preparación dolosa y minuciosa que lo hace una conducta temeraria.
La tipificación del delito de asociación ilícita en Ecuador, no tuvo la atención y detalle que requiere, pues fue tratado de forma superficial e imprecisa, subjetiva en vista de que se prevé un solo elemento en sí, el hecho de asociarse con el fin de cometer otros delitos, y una sanción única, para todos por igual, el número de participantes se define en dos o más, no se desarrolla más allá la participación o importancia de cada uno dentro de la sociedad criminal, la evidencia de su proceder ilícito, es simplemente superficial su enunciación, dista mucho de lo que debería ser.
La sanción para el delito de asociación ilícita establecida en el Código Orgánico Integral Penal no es proporcional, ni individualizada, pues no se hace la distinción que