Financiera, el cual tiene vigencia en cualquier caso en que los derechos de los accionistas han sido lesionados por la asamblea de accionistas, la junta directiva o los representantes legales del emisor.
El procedimiento se inicia únicamente a solicitud de las personas interesadas y requiere que el demandado sea un emisor de valores, que el demandante represente por lo menos el 10% de las acciones en circulación del emisor y que el demandante no tenga representación dentro de la administración del mismo.
Para que la demanda sea admitida, es necesario que previamente se haya acudido a los representantes legales y miembros de junta directiva del emisor, cuando la decisión sea tomada por la asamblea general de accionistas, o bien a dicha asamblea cuando la decisión haya sido tomada por el representante legal o los miembros de junta directiva.
Como complemento de lo anterior, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes pueden impugnar las decisiones de la asamblea general de accionistas cuando las mismas no se ajusten a determinada norma o a los estatutos.
Esta impugnación únicamente puede ser promovida dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se cuentan a partir de la fecha de la inscripción.
2.2. DERECHOS DE LOS TENEDORES DE BONOS
Con el fin de garantizar la efectividad de los derechos de los tenedores de bonos, el Decreto 2555 de 2010 prevé las siguientes garantías específicas:
I)El emisor debe contratar un representante legal de los tenedores de bonos
quien debe revisar el cumplimiento del prospecto y actuar como vocero y mandatario en defensa de los intereses de los tenedores de bonos.
No obstante lo anterior, los tenedores pueden ejercitar individualmente las acciones que les correspondan, siempre y cuando no contradigan las decisiones de la asamblea general de los tenedores de bonos y el representante no las haya iniciado.
II) La asamblea de tenedores, con el voto favorable de dos o más tenedores
que representen al menos el ochenta por ciento (80%) del capital de los bonos emitidos, puede aprobar las modificaciones a las condiciones de los bonos. Estas modificaciones a las condiciones del crédito igualmente deben ser autorizadas por la asamblea general de accionistas, la junta directiva o el órgano equivalente del emisor.
III) El emisor no puede repartir dividendos entre sus accionistas en caso
de no haber pagado el capital o intereses de los bonos. En los casos de insolvencia o disolución del emisor antes del plazo de los bonos, éstos se harán exigibles por su valor nominal más los intereses respectivos. Así mismo, en caso de disolución anticipada, los tenedores de bonos convertibles en acciones tienen la facultad de solicitar la conversión anticipada de los bonos en acciones.
IV) El emisor no puede, durante la vigencia de la emisión, cambiar su
objeto social, escindirse, fusionarse, transformarse o disminuir su capital con reembolso efectivo de aportes, a menos que lo autorice la asamblea de tenedores con la mayoría necesaria para aprobar la modificación de las condiciones del crédito.
A pesar de lo anterior, el emisor lo puede hacer, sin la autorización de los tenedores de bonos, cuando previamente ofrezca a los tenedores de
bonos ordinarios cualquiera de las siguientes opciones: (a) el reembolso del
crédito;(b) el reemplazo de los bonos originales por otros con características
idénticas emitidos por el nuevo emisor, siempre y cuando las condiciones financieras de ésta sean similares o superen las del emisor, a juicio de
la Superintendencia Financiera; o (c) una garantía satisfactoria a juicio de
la Superintendencia Financiera, la cual debe cubrir el monto del capital e intereses proyectados para la vigencia del crédito.
En el caso particular de bonos convertibles en acciones o con cupones de suscripción, el emisor debe ofrecer al tenedor las siguientes opciones: la conversión anticipada de los bonos, la suscripción de las acciones o el reembolso del empréstito, salvo cuando la decisión ha sido aprobada por el 80% de los tenedores.
Los tenedores que no consientan en ninguna de las anteriores opciones conservan sus derechos contra el emisor, la absorbente o la nueva sociedad, según sea el caso. Adicionalmente, si se trata de bonos
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convertibles en acciones, la conversión requiere autorización por parte de la Superintendencia Financiera.
2.3. CONFLICTOS DE INTERÉS E INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
La información privilegiada se define como aquella que está sujeta a reserva, así como la que no ha sido dada a conocer al público existiendo deber para ello. Igualmente se entiende que es privilegiada aquella información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del público y que, de haberlo sido, la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores.
Además de considerarse una infracción administrativa, el uso indebido de información privilegiada constituye un delito conforme al Código Penal Colombiano. De acuerdo con este Código, el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el RNVE, siempre que dicha información no sea de conocimiento público, incurrirá en multa.
Por conflicto de interés, por su parte, se entiende la situación en la cual una persona, en razón de su actividad, se enfrenta a distintas alternativas de conducta con relación a intereses incompatibles, ninguno de los cuales puede privilegiar en atención a sus obligaciones legales o contractuales. A título enunciativo, el Decreto 2555 de 2010 dispone que una conducta implica conflicto de interés cuando:
I)Conlleva a la escogencia entre la utilidad propia y la de un cliente.
II) La situación conlleve a la escogencia entre la utilidad de un tercero
vinculado al agente y un cliente.
III) La situación conlleve a la escogencia entre la utilidad de la cartera
colectiva que se administra y la de otro cliente o la propia.
IV)La situación conlleve a la escogencia entre la utilidad de una operación
y la transparencia del mercado.
Al igual de la utilización indebida de información privilegiada, actuar bajo situaciones que supongan conflictos de interés se considera una infracción administrativa.
2.4. PRÁCTICAS ILEGALES Y SANOS USOS DEL MERCADO
Con el mismo objetivo de proteger a los inversionistas y generar la confianza del público en el mercado, la Superintendencia Financiera ha establecido las prácticas que se consideran ilegales y/o contrarias a los sanos usos y prácticas del mercado de valores.
Se consideran prácticas ilegales las siguientes:
I)El encargo u otorgamiento de facultades por parte de comisionistas de
bolsas a terceros para la ejecución de operaciones de intermediación, cuando eso implica la pérdida de la autonomía y discrecionalidad de la comisionista.
II) La utilización de las comisionistas de bolsa de cualquier figura que
permita a una persona asumir parcial o totalmente los riesgos financieros a los que se exponen en desarrollo de las operaciones por cuenta propia y con recursos propios. De esta forma, las comisionistas deben gestionar y asumir todos los riesgos propios de las operaciones por cuenta propia y con recursos propios, y, por lo tanto, los resultados económicos derivados de dichas operaciones no pueden corresponder a personas distintas de las comisionistas de bolsa, quienes deben reflejarlos en sus sistemas de información tan pronto como sucedan.
No obstante, la utilización por parte de las comisionistas de bolsa de formas de remuneración variable, de acuerdo con los resultados de las operaciones por cuenta propia o con recursos propios, no constituye por sí misma una práctica autorizada o insegura.
III) El ejercicio de la representación legal de los intermediarios de valores
para el desarrollo de las operaciones de intermediación por parte de una persona jurídica.
IV) El ofrecimiento o garantía de una rentabilidad específica sobre la
inversión que va a realizar el cliente para el desarrollo de las actividades de administración de portafolios de terceros y de contratos de comisión. Así mismo se prohíbe ofrecer una rentabilidad fija o mínima en la administración de fondos, salvo que la normatividad expresamente lo autorice.
V) El ejercicio de las funciones de representante legal, miembro de junta
directiva y revisor fiscal sin que haya habido posesión por la Superintendencia Financiera.
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VI) La utilización de activos de los clientes para realizar o garantizar
operaciones de otros clientes o actividades propias de la entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, excepto cuando la regulación aplicable lo autorice o cuando exista consentimiento expreso y escrito del cliente. Por otra parte, se consideran prácticas contrarias a los sanos usos del mercado las siguientes:
I) Participar en cualquier forma en compraventas de valores en las
que cualquiera de las condiciones de la operación sea acordada previamente, o en las que una o varias personas hayan asumido una obligación previa de hacer postura por todos o por parte de los valores ofrecidos o demandados, cuando las respectivas compraventas se
realicen: (a) en los sistemas o módulos transaccionales de la BVC
o de los sistemas centralizados de operaciones o de los sistemas
centralizados de información para transacciones; ó, (b) en el mercado
secundario, como resultado de ofertas públicas sobre acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, incluyendo las que se realicen a través de los remates, martillos o subastas que se efectúen en la BVC.
A pesar de lo anterior, no se considera que se obstaculice la libre concurrencia y la interferencia de otros participantes del mercado, acordar previamente los elementos esenciales de una operación sobre acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, siempre que se informe, por comunicación escrita dirigida a la Superintendencia Financiera, a la BVC o al sistema de negociación en el que haya de efectuarse la respectiva operación, de todas las condiciones del acuerdo previo, con por lo menos un (1) mes de anterioridad.
En el mercado de renta fija no se considera que se afecte la libre concurrencia cuando los participantes en los sistemas de negociación de valores de renta fija, de forma previa a la celebración de la operación sobre valores, revelen la información relativa a los elementos de la misma. Estas excepciones, sin embargo, no aplican para el caso de martillos, dado que en esos eventos, de acuerdo con el Decreto 1802 de 2007, se considera que se obstaculiza la libre concurrencia en el mercado la participación en cualquier forma de compraventas de valores en las que los elementos esenciales de la operación sean acordados previamente, o en las que una o varias personas hayan asumido una obligación de hacer postura por todos o parte de los valores ofrecidos, sin que se establezca que la información al mercado subsane esta situación.
II) Realizar, colaborar o participar de cualquier forma con transacciones
u otros actos relacionados que tengan como objetivo o resultado:
(a)afectar la libre formación de los precios en el mercado de valores
(b)manipular el precio o la liquidez de determinado valor
(c) aparentar ofertas o demandas de valores
(d) disminuir, aumentar, estabilizar o mantener, artificialmente, el
precio o la oferta o la demanda de determinado valor
(e) obstaculizar la posibilidad de otros para interferir ofertas sobre
valores
(f) hacer fluctuar artificialmente la cotización de determinado valor.
2.5. SANEAMIENTO
Con el fin de proteger los derechos de los accionistas de emisores de valores en lo relacionado con la representación de los mismos en las asambleas de accionistas, la Superintendencia de Valores ordenó suspender de inmediato las siguientes conductas, por considerar que constituían una violación de las disposiciones comerciales en materia de representación de accionistas. Así mismo, ordenó a los administradores de valores adoptar las medidas correctivas o de saneamiento que se mencionan a continuación:
CONDUCTAS CONSIDERADAS COMO CONTRARIAS
A LOS DERECHOS DE REPRESENTACIÓN DE LOS ACCIONISTAS
Incentivar, promover o sugerir a los accionistas el otorgamiento de poderes donde no parezca definido el nombre del representante para las asambleas de accionistas de los respectivos emisores
Recibir de los accionistas poderes para las reuniones de asamblea, en los cuales no aparezca definido el nombre del respectivo representante
Admitir como válidos poderes conferidos por los accionistas sin cumplir los requisitos establecidos en el Código de Comercio para participar en asambleas de accionistas