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Consideraciones preliminares.

Buena parte de la doctrina, no solo colombiana sino también extranjera, suele distinguir entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual; así por ejemplo, se afirma que, en el ordenamiento jurídico colombiano, la responsabilidad civil contractual se encuentra regulada en el Libro cuarto Título doce del Código Civil, bajo la rúbrica “Del efecto de las obligaciones”, en tanto que la responsabilidad civil extracontractual se halla contemplada en el Libro cuarto Título treinta y cuatro del mismo estatuto, identificada como “Responsabilidad civil por los delitos y las culpas”196.

En ese orden de ideas, el presente capítulo busca precisar si la escisión entre responsabilidad civil contractual y extracontractual tiene incidencia práctica en el ámbito de la responsabilidad médica, pues consideramos de suma importancia que las personas conozcan si en razón de tal división deben atenerse o no a distintos efectos cuando se demanda la responsabilidad civil médica por error en el diagnóstico. Con el propósito de lograr tal claridad, metodológicamente se procederá de la siguiente manera:

En primer lugar, se explicarán de manera general, esto es, por fuera del ámbito de la responsabilidad médica, las diferencias que según autorizada doctrina suelen esgrimirse para distinguir la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Para este propósito se tomará como base la obra del jurista Jorge Santos Ballesteros (Responsabilidad Civil, Parte General), en razón a los términos diáfanos en que se encuentra expuesta dicha distinción.

Luego, en un segundo momento, se investigará y analizará si algunas de las mencionadas diferencias encuentran aplicación práctica o no en el específico escenario de la responsabilidad civil médica, esto es, si vale la pena distinguir entre responsabilidad civil médica contractual y extracontractual en razón de tales criterios. Precisar esto es el objetivo de la aludida labor analítica e investigativa.

196 _{SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Responsabilidad civil (Parte general) Tercera edición. Bogotá‐Colombia: Ed.}  Temis S.A., 2012, 205 p.    

De otro lado, se insiste, pues lo anticipamos en el marco teórico, que en el ámbito de la responsabilidad médica contractual no nos hacemos a la difundida discusión de si el contrato que gobierna la relación medico paciente es un mandato, un contrato de trabajo, de prestación de servicios, mixto, etc. No tomamos partida en dicho debate pues consideramos que los efectos que genéricamente se derivan de la existencia o no de un vínculo jurídico previo son suficientes para abordar el tópico bajo estudio.

Responsabilidad Contractual y Extracontractual.

Las principales diferencias que median entre la responsabilidad contractual y extracontractual tienen que ver con la estructura que rige a cada una, con la función de la obligación reparatoria en cada responsabilidad, la existencia de instituciones como la mora ligadas solo a cierto de tipo de responsabilidad, la carga de probar la culpa del responsable, los grados de culpas, la solidaridad pasiva, extensión de los perjuicios y la competencia197. A continuación, de manera general, se explican las mencionadas diferencias:

Quizás la distinción que se presenta como más obvia es la que tiene que ver con la estructura de ambas responsabilidades. En efecto, la responsabilidad civil contractual presupone la existencia de un vínculo jurídico previo entre deudor y acreedor, que por lo general, mas no siempre, se da bajo la forma de un contrato198. Por otro lado, la responsabilidad civil extracontractual se caracteriza por la ausencia de un previo vínculo obligacional, por lo que la obligación de indemnizar perjuicios nace simplemente por el hecho de habérsele causado daño a otro199.

Por otra parte, la obligación reparatoria tiene funciones distintas según el tipo de responsabilidad en el que nos encontremos: En el ámbito contractual surge de manera sucedánea o derivada por el incumplimiento de la prestación emergente del vínculo, lo que no significa que integre el contenido del negocio, sino que sustituye la obligación acordada

       197 _{Ibid., 205‐222 p.}  

198 _{“Así las cosas, si la responsabilidad contractual no necesariamente nace de un contrato y reconoce otros}  orígenes de obligaciones, esta consideración, desde luego, tiene efectos importantes para determinar, en  algunos eventos, el régimen aplicable y sus consecuencias en el plano del tratamiento que sea necesario  dispensar… “. SANTOS BALLESTEROS, Ibid., 206 y 207 p.  

por las partes, al paso que en la responsabilidad civil extracontractual dicha obligación reparatoria es originaria, ya que nace primigeniamente al generarse el daño200.

De igual manera marca diferencia el momento en el que surge la obligación indemnizatoria, ya que en la responsabilidad contractual nace desde que el deudor se constituye en mora de cumplir, si se trata de obligaciones de dar y de hacer, o desde el momento de la contravención si de obligaciones de no hacer; En cambio, en el ámbito extracontractual, la obligación resarcitoria surge a partir de la ocurrencia del hecho dañoso201. En ese sentido, la mora es una institución propia de la responsabilidad contractual.

Una de las diferencias más importantes tiene que ver con la carga de probar la culpa del responsable. En el terreno contractual, cuando la obligación es de medios, el acreedor debe probar la culpa del demandado, empero, si es de resultado, se presume la culpa del deudor con la carga para éste de demostrar el factor extraño (v.gr. Fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima)202.

En línea con lo anterior, la responsabilidad civil extracontractual, en cambio, está dotada de exigencias probatorias distintas de las contractuales. Dentro de este ámbito también cabe hacer distinciones: A la responsabilidad por el hecho personal se le aplica un sistema de culpa probada, valga decir, en el que el demandante debe probar la culpa del demandado; Si de la responsabilidad por el hecho de otro se trata, se presume la culpa del demandado, pero este puede exonerarse probando la diligencia debida; Finalmente, cuando se está frente a la responsabilidad por el hecho de las cosas también se aplica el sistema de culpa presunta, pero el demandado solo puede liberarse de responsabilidad acreditando un factor extraño203. En el escenario de esta distinción, se destaca también la teoría de la prestación de culpas. En efecto, la división tripartita de culpa y su prestación en función de la utilidad que reportan las diferentes clases de negocios se encuentra regulada en los artículos 63 y 1604 del código civil, encontrando aplicación en el terreno de la responsabilidad contractual204;

200 _{SANTOS BALLESTEROS, Op. cit., 207‐210 p.}   201 _{Ibid., 210 p.}  

202 _{Ibid., 211 y 212 p.}  203 _Ibid. 

Sin embargo, dicha teoría no es de recibo para la responsabilidad extracontractual donde la culpa es indivisible y en cualquier grado compromete la responsabilidad del agente205. Anteriormente, solía invocarse la solidaridad pasiva como criterio de diferenciación entre ambos tipos de responsabilidad. En efecto, era usual toparse con la aseveración según la cual, en materia contractual civil, de todos y cada uno de los deudores puede exigirse la totalidad de la obligación si así se pacto expresamente entre éstos y sus acreedores (Art. 1568 C.C.) haciéndose la salvedad, la cual sí continúa siendo cierta, de que en materia comercial dicha solidaridad se presume (Art.625C.Co); al paso que en la responsabilidad civil extracontractual, según el artículo 2344 C.C, al cometerse un delito o culpa por dos o más personas, cada una, sin perjuicio de las excepciones, será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa206, esto es, siempre habrá solidaridad pasiva.

Sin embargo, veremos que la distinción de tipologías de responsabilidad en razón de este criterio de la solidaridad pasiva ha desaparecido del campo de la responsabilidad civil y por supuesto de la responsabilidad médica, como quiera que al ordenamiento jurídico lo que le interesa es establecer la responsabilidad solidaria de quienes han concurrido en la causación de un daño, haciendo caso omiso de la fuente de la obligación resarcitoria. En otras palabras, aún cuando nos ubiquemos en el terreno de la responsabilidad civil contractual, no es necesario que se haya pactado expresamente la solidaridad pasiva para que esta sea reconocida y exigida. Así las cosas, dicho criterio de diferenciación se ha desdibujado, pero las razones por las cuales ello ha ocurrido se expondrán posteriormente cuando se aborde en concreto la responsabilidad civil médica.

La bifurcación entre responsabilidad civil contractual y extracontractual es útil para el juez a la hora de establecer la extensión de los perjuicios; en el primer escenario, por disposición del artículo 1616 C.C., el deudor solo es responsable de los perjuicios que se previeron o

205 _{“En la responsabilidad civil extracontractual, por su parte, es conocido el viejo axioma de Ulpiano “In lege}  Aquilia  et  levísima  culpa  venit”,  que  significa  que  en  este  ámbito,  cualquier  culpa  compromete  la  responsabilidad del agente”. SANTOS BALLESTEROS, Ibid., 216 p.  

pudieron preverse al momento del contrato207, a no ser que se le impute dolo o culpa grave, evento en el cual responde de los perjuicios previsibles e imprevisibles208; contrario sensu, en el ámbito extracontractual el autor del hecho ilícito adquiere la obligación de indemnizar todos los perjuicios, previsibles o no, siempre y cuando se hallen en relación de causalidad adecuada con el obrar de aquél209.

Finalmente debe decirse que ambos tipos de responsabilidad están gobernados por distintos factores de competencia territorial. Aun cuando en ambos escenarios el demandante puede presentar demanda ante el juez del domicilio del deudor, en el terreno contractual cuenta con la facultad de presentarla ante el juez del lugar donde ha debido cumplirse el contrato (Art. 23 núm.5 C. de P.C.), al paso que en la esfera extracontractual puede hacer lo propio ante el juez del lugar donde acaeció el hecho (Art. 23 núm.8 C. de P.C.)210.

De esta manera quedan explicadas a grandes rasgos las diferencias que median entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Esta dicotomía se mantiene en ordenamientos jurídicos como el colombiano dado que no es posible establecer de manera categórica una identidad absoluta de ambos sistemas, ya que a cada uno pertenecen particularidades que les son propias y que en la labor interpretativa no pueden pasarse por alto pues hunden sus raíces en la legislación positiva, la cual, por supuesto, es insoslayable hasta tanto no sea modificada211.

Sin perjuicio de lo anterior, se pasará a demostrar que en el terreno de la responsabilidad médica esa diferenciación ha venido perdiendo utilidad, no porque haya una unificación absoluta de ambos tipos de responsabilidad, sino porque, según el jurista Carlos Ignacio Jaramillo, se ha venido presentado una contractualización de la responsabilidad

207 _{“Para que los perjuicios puedan considerarse previstos, basta que las partes hayan podido preverlos en su}  especie y causa, sin que sea necesario prever su monto exacto, que muchas veces queda fuera de las  previsiones humanas”. SANTOS BALLESTEROS, Ibid., 218 y 219 p.  

208 _{Ibid., 218 p.}   209 _{Ibid., 219 p.}   210 _{Ibid., 222 p.} 

211 _{QUINCENO ÁLVAREZ, Eduardo (Director). Responsabilidad civil, derecho de seguros y filosofía del}  derecho —Estudios en homenaje a Javier Tamayo  Jaramillo—.  TOMO I.  (La contractualización de la  responsabilidad civil médica en el derecho contemporáneo‐por Carlos Ignacio Jaramillo J.). Medellín‐ Colombia. Ed. Biblioteca Jurídica Diké,2011, 533 y 534 p.   

galénica212, que hace que el distingo en éste específico escenario tenga cada vez menos importancia práctica. Adicionalmente, se demostrará cómo otros de los criterios de diferenciación expuestos devienen inaplicables en la responsabilidad médica, como es el caso de la distinción basada en la provecta tesis de la prestación de culpas.

Carácter de la Responsabilidad Civil Médica y el error de diagnóstico.

De conformidad con lo explicado hasta aquí, puede afirmarse lo siguiente: En el marco de la responsabilidad civil general, subsiste en Colombia, especialmente por lo ineludible de la normatividad civil, la distinción entre responsabilidad civil contractual y extracontractual. Sin embargo, ello no pugna o no contradice el hecho de que exista una contractualización de la responsabilidad civil médica213 y que en este mismo campo tiendan a perder gravitación algunos de los criterios de distinción que tuvimos oportunidad de exponer anteriormente.

Así las cosas, el criterio de distinción basado en la existencia o no de un vínculo obligacional previo, a pesar de subsistir, consideramos que progresivamente ha venido perdiendo importancia práctica ya que son reiterativos los pronunciamientos que defienden la contractualización de la responsabilidad galénica214_{. Dicho de otra manera, la} contractualización de la responsabilidad médica se ha convertido en una tendencia generalizada que admite una que otra excepción de supuestos de responsabilidad extracontractual, toda vez que la unanimidad, en línea de principio, es de muy rara ocurrencia en una disciplina como el derecho215.

212  _{“No obstante lo anterior, en términos generales, tal y como sucede en tratándose de la responsabilidad}  médica, según se examinará más a espacio, en los tiempos que corren se evidencia una inequívoca tendencia  hacia la contractualización, como corolario del papel estelar asignado al contrato, cada vez de mayor usanza  y expansión, así como en consideración a las bondades derivadas de su advenimiento o asimilación”.  QUINCENO ÁLVAREZ, Ibid., 535 p. 

213 _{“Es precisamente alrededor de la temática de la dualidad legal de la responsabilidad civil, en general}  (extracontractual y contractual), y de la contractualización de la responsabilidad civil médica, en particular,  que hemos estimado útil ocuparnos ex novo en este escrito2, por constituirse en una arraigada y sostenida  tendencia, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia, conforme se examinará en las líneas venideras  (…)”. QUINCENO ÁLVAREZ, Ibid., 524 p. 

214_{Ibid., 525 p.}   215_Ibid.  

No hablamos entonces de una “unificación definitiva” de ambos tipos de responsabilidad, sino de una tendencia encaminada a enfatizar el carácter contractual de la responsabilidad del médico, como consecuencia de la cual, a nuestro entender, la labor hermenéutica resulta mucho más sencilla pues serán muy escasos los eventos de responsabilidad extracontractual médica.

Ahora bien, el lector podrá advertir que aunque no se haya logrado la unicidad de los dos tipos de responsabilidad médica, de facto se tiende indirecta y paulatinamente hacia ella como consecuencia de la mencionada contractualización. En efecto, manifiesta el doctor Carlos Ignacio Jaramillo:

“Por lo anterior, aun cuando generalizadamente no se admite la unicidad en cita, en la praxis se tiende hacia ella, no porque dogmática y concientemente (sic) se reclame su entronque o fusión, o porque se esté de acuerdo con la misma, sino porque en el común de los casos la responsabilidad galénica se arropa con una envoltura contractual, de suerte que aún de cara a la citada pluralidad jurídica (extracontractual y contractual), a la postre, se apunta prevalentemente a una específica tipología: la contractual, lo que acontece cada vez más, hasta el punto que, por este sendero de carácter fáctico, el espacio de la extracontractual se reduce día tras día, razón por la cual es probable que en el futuro, por absorción, indirectamente –y no recta vía–, se termine imponiendo un sólo régimen en la órbita médica(…)”216.

Desde esa perspectiva, no sólo existe una tendencia hacia la contractualización de la responsabilidad médica, sino que como consecuencia de ella, de facto, se tiende a la unificación o aplicación de un solo régimen (el contractual) a la responsabilidad del facultativo. En virtud de ello, agregamos por nuestra parte, el criterio diferenciador basado en la existencia o no de vínculo jurídico previo, a pesar de que hoy por hoy se mantiene, progresivamente va perdiendo gravitación en la órbita médica pues son escasos los eventos de responsabilidad galénica extracontractual. Por esta misma razón, la labor hermenéutica del juez, en cuanto a la fuente de la obligación resarcitoria, se torna cada vez más fácil en el terreno médico.

       216 _{Ibid., 525 y 526 p.} 

En un futuro quizás llegue la hasta hoy no lograda “contractualización definitiva” de la responsabilidad médica; Lo cierto es que de llegar ese momento, la distinción teórica entre responsabilidad médica contractual y extracontractual devendrá en un autentico sofisma pues en definitiva, en la praxis, sólo se aplicará la responsabilidad galénica basada en un vínculo jurídico previo.

En ese orden de ideas, en la actualidad el debate sobre si la responsabilidad médica es contractual o extracontractual es una discusión prácticamente zanjada pues generalmente doctrina y jurisprudencia convergen al afirmar que la relación médico-paciente es de tipo contractual más allá de algunos eventos en los cuales se admite que puede ser de tipo extracontractual217, como cuando el paciente se encuentra en estado de inconsciencia a causa de un accidente y es remitido al facultativo, quien, por demás, no puede abstenerse de prestar el servicio en caso de urgencia218.

Obligaciones de medios y de resultado.

De acuerdo con lo dicho, como la responsabilidad médica contractual es la que con mayor frecuencia se presenta en la práctica, vale la pena indicar que en este específico escenario subsiste, desde luego, la aludida distinción entre obligaciones de medios y de resultados219, sin perjuicio de que eventualmente se predique tal dualidad de la responsabilidad civil extracontractual como se podrá advertir luego en cierta jurisprudencia del Consejo de Estado. Se pasa entonces a explicar estos dos tipos de obligaciones.

217 _{LA RESPONSABILIDAD MÉDICA. [en línea]. [Consultado 14 sep. 2013].Disponible en} 

<http://cdigital.udem.edu.co/TESIS/CD‐ROM53632010/07.Capitulo4.pdf> 

218 _{LOMBANA VILLALBA, Jaime. Derecho penal y responsabilidad médica. Medellín, Colombia: Biblioteca}  Jurídica Diké, 2007, 102 p.   

219 _{“En materia de responsabilidad civil existen dos regímenes a saber: el régimen de la responsabilidad}  contractual  y el de la responsabilidad extracontractual o Aquiliana. Se suele afirmar que dependiendo de la  naturaleza del tratamiento (por ejemplo si es cosmético o no), la obligación es de medio y tiene como génesis  el contrato de servicios, mientras que si la obligación es de resultado se identifica con el contrato de  ejecución de obra. En ambos casos, se estaría haciendo referencia a una relación médico‐paciente de tipo  contractual”.  LA RESPPONSABILIDAD MÉDICA, Ibid.  

Obligación de medios. Al decir del maestro Guillermo Ospina Fernández, la obligación es de medios “Cuando el deudor solamente ha de poner estos con la diligencia requerida para el logro de un resultado cuya realización él no garantiza220”.

Se dice también que la obligación es de medios cuando el deudor no se compromete con la obtención del resultado esperado por el acreedor, obligándose sólo a emplear los medios conducentes a ello221.

Se tiene entonces que en las obligaciones de medios el deudor asume el compromiso de realizar una actividad ––por lo que también se les conoce como “Obligaciones de mera actividad” u “Obligaciones de simple comportamiento”––, con absoluta prescindencia de la obtención de un específico y concreto resultado, por deseado y esperado que sea por los contratantes, en especial por el paciente o enfermo en el escenario médico222.

El compromissum de quienes asumen una obligación medio es el de desplegar una actuación diligente, encaminada a satisfacer en lo posible el interés de su cocontratante (v.gr. El paciente), alejado de un resultado determinado, dado que éste no conforma el deber de prestación y por ende no está in obligatione, como lo revela un sector de la doctrina especializada223_.

Obligación de resultado. Por el contrario, siguiendo a Ospina Fernández, la obligación es de resultado “Cuando la obtención de este queda incluido en el objeto de aquella”224. De igual manera, se afirma que es de resultado cuando el deudor se compromete con la obtención de un determinado objetivo o efecto225.

En las obligaciones de resultado el deudor se compromete no sólo a desplegar una actividad básica, elemental o instrumental, sino a cumplir, como lo revela su nombre, con