3.4 Data Transfer Phase
3.4.4 Simulation Results
El error, en adición a lo ya conceptuado, también puede definirse como el comportamiento objetivamente diferente al que exigían las circunstancias concretas, y que, se itera, no necesariamente es culposo176.
Una vez que el médico ha edificado la hipótesis o diagnosis, dispondrá de una metodología aprobada científicamente para conjurar la enfermedad que aqueja al paciente177; puede suceder sin embargo, que se compruebe que otro tratamiento hubiera podido ser mejor, lo cual en manera alguna constituye error sino empleo de la discrecionalidad técnica que le permite al galeno optar entre uno y otro medio aprobado178.
Naturalmente la discrecionalidad técnica aludida presupone el acierto diagnóstico, pues, como es apenas lógico, de un diagnóstico cabal depende el tratamiento adecuado179. Se trata entonces de que, una vez que el facultativo ha elaborado una hipótesis cabal y precisa, no se encuentra atado a un método específico de los aprobados científicamente, sino que puede optar por el que estime más conveniente.
Si llegase a ocurrir que el tratamiento aprobado para atender la patología es erróneo, esto es, no permite obtener los resultados deseados, entonces dicho error será atribuible a quienes realizaron la investigación180. Ello es así puesto que la función del médico no consiste en la evaluación de una técnica desde el punto de vista del investigador científico181.
El error se identifica es en el juicio profesional que ha de realizar el galeno al relacionar el método con su aplicación concreta, y por ende el error no es el científico sino la ignorancia de las contingencias propias del caso182.
Por nuestra parte consideramos que, en efecto, no es labor del médico constatar el acierto de los métodos científicamente aprobados. Si el facultativo, a más de colocar celo en el
176 LORENZETTI, TOMO II, Op. cit., 48 p. 177 Ibid., 49 p.
178 Ibid.
179 JARAMILLO J, Op. cit., 79 p. 180 LORENZETTI, Op. cit., 49 p. 181 Ibid.
conjunto de actividades que conducen a la elaboración de un diagnóstico acertado, ha de verificar la solidez y efectividad científica de un método avalado por la medicina, en ese caso, la debida atención y tratamiento de los pacientes pasará a ser una labor maratónica que pugna con toda lógica y que pierde de vista la naturaleza humana de quienes ejercen tan digna profesión.
No es de recibo tampoco censurar al galeno si opta por un método frente al cual las opiniones se encuentran dividas, pues, por ejemplo, la jurisprudencia francesa estableció que el uso de un método de anestesia con relación al cual difieren las opiniones científicas no significa de suyo que el obrar del médico sea reprochable183. De igual manera, según el profesor Bueres, no ha de responsabilizarse, en principio, al facultativo que emplea nuevos tratamientos ya que de lo contrario quedaría truncado el progreso de la medicina184.
Diferente es el caso del galeno que, elaborado el diagnóstico, decide introducir modificaciones al tratamiento escogido, pues, según autorizada doctrina, el acto del médico sería culposo toda vez que no siguió las reglas del método sin razón alguna185. Puede suceder que el facultativo haya acogido la modificación considerándola mejor y más conveniente frente a los lineamientos ortodoxos, o que simplemente se trate de una experimentación o de un juicio personal de aquél, evento en el cual el médico asume el riesgo que resulta de apartarse de las directrices que gobiernan el tratamiento186.
La justicia argentina por su parte ha sostenido que siempre que existan opiniones divergentes sobre un problema médico, el juez no ha de tomar partido en la controversia atribuyendo responsabilidad al galeno187. En efecto, consideramos que el juez no ha de intervenir en discusiones científicas ya que están dadas sobre la base de un conocimiento especializado que en la mayoría de los casos escapa a su dominio, amén que el juez no es omnisapiente.
En ese orden de ideas, se tiene que para llegar a un resultado o meta como es la curación del paciente, los médicos no están ligados inexorablemente a un solo método aprobado
183 BUERES, Op, cit., 233 p.
184 Ibid.
185 LORENZETTI, Op. cit., 50 p. 186 Ibid.
científicamente, sino que pueden optar por el que estimen más conveniente, y tampoco puede prejuzgarse su responsabilidad por el hecho de haber empleado un método que suscita opiniones científicas divergentes. En virtud de todos estos argumentos se ha dicho en varias oportunidades que:
“el simple error de diagnóstico o de tratamiento no es suficiente para engendrar la obligación resarcitoria, porque en una rama del saber donde predomina la materia opinable, resulta difícil fijar contornos precisos para limitar qué es lo correcto y qué lo que no lo es. Por ello sólo es exigible al médico el grado de capacidad y diligencia usual común a los miembros de su profesión188.
Uno de los criterios auxiliares que se emplean para identificar la presencia del error es el de la “duda razonable”189. v.gr. no será responsable el médico cuando comete un honesto error en la elección de tratamientos avalados científicamente, especialmente cuando existe duda razonable acerca de las condiciones físicas del paciente190.
Debe aclararse que si bien al médico no puede responsabilizársele por el simple hecho de optar por un tratamiento aprobado y no por otro, lo cierto es que como locador de la obra intelectual, generalmente, carga con el riesgo técnico de la misma, a menos que éste sea imprevisible191. Se entiende por riesgo técnico aquella variable atinente a la naturaleza de la obligación que computa la complejidad emergente del caso, como, por ejemplo, el estado del enfermo, su propensión a agravarse y los medios de que se dispone para enfrentar ese riesgo192.
Si el riesgo se ubica dentro de la órbita habitual, esto es, dentro de un marco normal y previsible, debe ser asumido por el facultativo, pues de tratarse de un riesgo anormal, constituirá un eximente de responsabilidad193. En otras palabras, si un riesgo técnico
188 Ibid., 236 p.
189 LORENZETTI, Op. cit., 49 p. 190 Ibid.
191 TRIGO REPRESAS, Félix & STIGLITZ, Rubén. Derecho de daños (primera parte). BUENOS AIRES: Ediciones La Rocca, 2000, 521 p.
192 Ibid.
193 “En actividades que habitualmente implican un riesgo, se ha exigido un mayor deber de previsión. De esta manera sucedió con cirujanos, anestesistas, ginecólogos, cirugía estética. No se ha admitido el riesgo en
específico se encuentra ligado habitualmente a una práctica médica determinada, ello quiere decir que el médico tiene más posibilidades de preverlo y por ende debe asumirlo. Por el contrario, si el riesgo es anormal, es decir, es poco habitual que su ocurrencia la desencadene determinada práctica médica, entonces será de difícil previsibilidad para el médico y deberá asumirlo el paciente.
Así las cosas, según Trigo Represas y Stiglitz, en actividades que de manera habitual implican un riesgo se exige un mayor deber de previsión al facultativo, y de faltar a ese deber es posible que se le impute responsabilidad a éste194. Tal es el caso por ejemplo de los ginecólogos y cirujanos estéticos195.
Ahora bien, en lo que atañe a la información de estos riesgos al paciente, debe manifestarse que: Los riesgos que se enmarcan dentro de la órbita habitual de una práctica médica deben ser comunicados al paciente, teniendo en cuenta su previsibilidad por parte del médico. Ello es así porque según el artículo 10 del Decreto 3380 de 1981:“El médico cumple la advertencia del riesgo previsto (…) con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica-médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico”.
Por el contrario, teniendo en cuenta el carácter imprevisible del riesgo técnico anormal, consideramos que es apenas lógico que el médico no deba informarlo al paciente. En efecto, el artículo 16 de la Ley 23 de 1981 manifiesta que: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efectos del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto”. (Subraya nuestra).
En línea con lo anterior, el artículo 13 del Decreto 3380 de 1981 preceptúa: “Teniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento médico pueda comportar efectos adversos de carácter imprevisible, el médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados
prácticas normales, corrientes, habituales y de previsibilidad relativamente fácil”. TRIGO REPRESAS & STIGLITZ, Ibid., 521 y 522 p.
194 Ibid., 521 p. 195 Ibid.
desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico”.
Debemos advertir que se habla de discrecionalidad y no de “arbitrariedad técnica”, pues el médico no puede aplicar cualquier método que no es apto para conjurar la enfermedad del paciente o que se aplica a una patología distinta a la presentada por este, así como tampoco debe emplear un tratamiento que sí resulta idóneo para conjurar el padecimiento del enfermo, pero que es aplicado sin atender a los lineamientos que gobiernan su uso. Lo expuesto en este apartado, nos permite decir que aun cuando dos o más médicos elaboren un diagnóstico idéntico o similar frente a una misma patología, no están obligados a emplear un mismo tratamiento entre los varios aprobados científicamente; desde otra perspectiva, por el hecho de que dos o más médicos empleen tratamientos distintos frente a un mismo cuadro clínico, no se colige necesariamente que han llegado a diagnósticos diferentes, y si así fuera, es decir, si de hecho han edificado hipótesis divergentes, no debe interpretarse indefectiblemente un error culposo, pues no han de menospreciarse las manifestaciones particulares de cada paciente, especialmente si generan “duda razonable”. Finalmente, consideramos que si los médicos gozan de discrecionalidad técnica, no vemos obstáculo alguno para que dicha discrecionalidad se haga extensiva a la forma de llegar al diagnóstico, pues aun cuando existen parámetros como los de la semiología, útiles para la elaboración de diagnósticos acertados, el médico puede optar entre los distintos medios diagnósticos aprobados para llegar a una determinada hipótesis, o puede asumir el riesgo de apartase de ellos y aun así acertar en el diagnóstico. Puede suceder, por ejemplo, que ante la frecuencia de una determinada situación aunada a la pericia del galeno, este decida prescindir de un interrogatorio profundo y pormenorizado así como de otras actividades, llegando al diagnóstico con la sola percusión. Empero, insistimos, apartarse de los lineamientos de la lex artis ad hoc es un riesgo que asume el facultativo.
IV. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL EN EL