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Teniendo en cuenta que la Cámara de Acusación de esta ciudad tiene, como regla general, la última palabra respecto de la medi- da de desalojo preventivo del inmueble presuntamente usurpado19_,

a continuación expondremos los requisitos que deben concurrir para dictar el decreto que la ordene20 _{y que fueron consignados el}

15 _{HORNOS, ROBERTO E., «El reintegro en el proceso penal de inmuebles usurpados»,}

cit.

16 _{CLEMENTE, JOSÉ LUIS – ROMERO, SEBASTIÁN, ob. cit., p. 224.}

17 _{MAIER, JULIO B. J., Derecho Procesal Penal, t. I, ps. 515/516, cit. en CAFFERATA}

NORES, JOSÉ I. – TARDITTI, AÍDA, ob. cit., t. II, p. 8, nota nº 11.

18 _{CÁCERES, FERNANDO, nota en El Penalista N° 33, http://ar.geocities.com/}

revistamayo2nota4.htm., citado en CLEMENTE, JOSÉ LUIS - ROMERO, SEBASTIÁN, ob. cit., p. 223.

19 _{El TSJCba. tiene dicho que se trata de una medida cautelar que no causa gravamen}

irreparable, y que «… sólo una sentencia condenatoria puede darle a la restitución efectuada carácter definitivo, lo que no obsta al ejercicio de las acciones posesorias o reivindicatorias que pudieran intentar…» (T.S.J., Sala Penal», A.I. n° 112, del 30/ 05/2006, «Callegher»).

20 _{«… la facultad conferida legislativamente al fiscal para ordenar el desalojo de un}

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precedente «Gualda» (A. n° 239, de fecha 26/08/08). Ello, sin dejar de resaltar la necesidad de avanzar a una legislación que contem- ple específicamente todos los aspectos relacionados con el dicta- do de esta medida, que permita encauzar la discrecionalidad del fiscal y brindar seguridad jurídica a los justiciables.

II.3.a. Oficiosidad

La medida de reintegro debe ser dictada de oficio por el fiscal de instrucción, aún faltando pedido expreso de la víctima (cuyo interés surge tácitamente de la misma denuncia). Para reforzar esto, refiere que «… la medida se dicta en el marco del artículo 302 del CPP, lo que implica que no es una mera facultad sino tam- bién una verdadera obligación del investigador, que no puede de- pender de la existencia de solicitud expresa de la víctima…».

II.3.b. Verosimilitud en el derecho

No basta la mera apariencia de verdadero del derecho invoca- do (verosimilitud), sino que debe existir suficiente caudal probato- rio sobre los extremos de la imputación jurídico-delictiva. El esta- do intelectual requerido para dictar la medida es la probabilidad, estado que «… en la práctica, será similar al requerido para la elevación a juicio…»21_.

del CPP, que establece que una de las finalidades de la investigación penal preparatoria es la de impedir que el delito supuestamente cometido produzca consecuencias ulteriores; y que al estar redactada la norma en forma genérica, sin circunscribir su empleo a ninguna clase especial de delitos, debe entenderse que es aplicable en la pesquisa de cualquiera de ellos. Entender la norma de esa manera no significa hacer una interpretación forzada de ella, porque ninguna limitación ha sido establecida legalmente como obstáculo para su utilización. Más aún, la expresión ‘deberá impedir’ deja claro que el legislador estableció aquel fin no como una facultad sino como un imperativo dirigido hacia los organismos que están a cargo de llevarla a cabo. En consecuencia, resulta palmario que si el fiscal de instrucción entiende que se encuentra frente a un hecho delictivo, deba entonces procurar que cesen las consecuencias de aquel. En el caso del delito de usurpación por despojo (artículo 181 inc. 1º del CP), el único modo en que el órgano instructor puede cumplir tal obligación es disponiendo lo necesario para que la posesión del inmueble sea restituida a quien es considerado damnificado del delito, porque si no actúa de ese modo la víctima seguirá sufriendo las consecuencias de aquél, que es lo que se debe evitar…» (C. Acus., «Wulbrandt», a. nº 66, del 09/05/2007).

21 _{La mayoría de la Cámara sostuvo que el dictado de la medida no debía coincidir}

con el del requerimiento de citación a juicio, en cambio, el vocal CARLOS A. ZALAZAR, en minoría, sostuvo «… la probabilidad («verosimilitud») que debe exigirse para la

Peligro en la demora: la Cámara considera que este peligro es evidenteen los casos de usurpación por tratarse deun delito ins- tantáneo de efectos permanentes. Esos efectos«… deben ser su- primidos lo antes posible, pues de lo contrario el damnificado se vería obligado a esperar una eventual sentencia condenatoria, causándole la usurpación mayor perjuicio con el paso del tiempo. Además, si el objeto de la medida es asegurar uno de los fines de la investigación penal preparatoria (impedir que el delito cometi- do produzca consecuencias ulteriores), la demora en el reintegro del inmueble usurpado afectará indudablemente esa finalidad…».

II.3.c. Contracautela

Resulta importante destacar que el tribunal de apelaciones ha considerado innecesaria la imposición de una contracautela, por las especiales características que presenta esta medida, tales como su finalidad (hacer cesar los efectos del delito), el caudal probato- rio requerido sobre los extremos de la imputación, y la obligación de ser ordenada de oficio.

II.3.d. Oportunidad

Puede ordenarse en cualquier momentode la investigación, lue- go de recibida la declaración del imputado, siempre que se haya reunido el caudal probatorio que permita arribar a un estado inte- lectual de probabilidad sobre los extremos de la imputación delictiva22_.

procedencia de una medida de la gravedad y magnitud como la que aquí tratamos será prácticamente similar a la necesaria para la clausura de la investigación y el paso a la etapa del juicio, de lo que resulta que ambas resoluciones (reintegro de inmueble y requerimiento de citación a juicio) usualmente coincidirán en el tiempo. Sólo con el caudal probatorio referido –el previsto por el artículo 354 del CPP– podrá considerarse «verosímil» (probable) la comisión del delito de usurpación por despojo, debiendo sólo allí reintegrarse el inmueble al damnificado en forma inmediata y provisional…»

22 _{El vocal CARLOS A. ZALAZAR, en minoría, se inclinó por la siguiente posición: «…}

considero que la víctima deberá esperar prácticamente hasta la clausura de la investigación, la que deberá ser realizada de manera expeditiva, pues recién allí se llegará a la probabilidad necesaria para el dictado de la medida ( … ). Si se tiene en miras que la finalidad de la investigación penal preparatoria consiste no sólo en impedir que el delito produzca consecuencia ulteriores, sino también en reunir pruebas útiles para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento (artículo 350 CPP), ha de concluirse que la medida cuestionada sólo podrá dictarse cuando

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Está estrechamente vinculado a la exigencia de fundamentación y por lo tanto, a la nulidad absoluta que sanciona su omisión.

II.3.e. Decreto fundado

Si bien el artículo 302 nada dice al respecto, el decreto por el que se ordena la medida debe ser fundado bajo pena de nulidad, que es de carácter absoluto por estar en juego garantías constitu- cionales (debido proceso e inviolabilidad de la defensa en juicio). Para satisfacer este extremo la resolución debe detallar los ele- mentos de prueba y el razonamiento efectuado por el instructor para arribar al grado convictivo exigido.

Este requisito se desprende del artículo 154 del CPP, «… según el cual los requerimientos y conclusiones del fiscal deben ser fun- dados, por un lado, para permitir el control por parte de la defen- sa del mérito probatorio, y por otro lado, por ser obligación de magistrados y funcionarios. Ello debe aplicarse extensivamente a los decretos que resuelven cuestiones que pueden producir un gra- vamen irreparable ( … ) sólo los decretos de mero trámite quedan exentos de la fundamentación exigida por ley…».

La nulidad de la medida tampoco está expresamente prevista, pero se deriva del artículo 185 inc. 3 del CPP referido a la inter- vención del imputado, que se ve vulnerada por la falta de fundamentación pues ésta impide (o dificulta seriamente) su dere- cho a recurrir.

II.3.f. Impugnabilidad

No está prevista legalmente la posibilidad de oposición y en consecuencia, tampoco la apelación de la resolución que confir- me o revoque el decreto que ordena la medida. Sin embargo, la Cámara entendió que esta decisión puede causar un gravamen de muy dificultosa reparación ulterior, por lo que constituye una ex- cepción a la regla de taxatividad que rige en la materia. A su vez, resaltó que «… el gravamen es distinto para cada supuesto (oposi- ción y apelación). El gravamen irreparable que le puede causar al oponente es el inminente lanzamiento del inmueble en cuestión; en tanto el que puede provocarle al apelante es la ocupación de

se esté en condiciones de decidir por la acusación ( … ) ambas resoluciones (reintegro de inmueble y requerimiento de citación a juicio) usualmente coincidirán en el tiempo…».

un inmueble por parte de quien –a su criterio– no tiene derecho a hacerlo…» (C. Acus., «González», a. n° 177 del 13/09/07).

II.3.g. Depositario Judicial

La Cámara de Acusación no se refirió a este aspecto, pero con- sideramos que la restitución al sujeto pasivo del inmueble presun- tamente usurpado debe hacerse en carácter de depositario judi- cial, debiendo notificarse a este último las obligaciones que asu- me en tal carácter, y en especial, la prohibición de modificar la situación jurídica del inmueble hasta el cierre definitivo del pro- ceso.

Entendemos que ésta es la solución legal que permitirá evitar transferencias sucesivas con las que se pretenda soslayar los efec- tos de la sentencia de sobreseimiento por prescripción. Pues si bien la máxima jurisprudencia local entiende que procede la can- celación de la medida en tal supuesto (por ser cautelar), al mismo tiempo considera que si el inmueble salió de la esfera de posesión o tenencia de la presunta víctima y pasó a manos de un tercero, generando cuestiones accesorias de carácter civil que tornen du- dosa la legitimidad de esta nueva posesión o tenencia, la decisión que disponga el cese de la medida cautelar no podrá ejecutarse y deberá resolverse en sede civil.

La situación expuesta tuvo lugar in re «Videla, Mirta Lilia, p.s.a. usurpación –Recurso de Casación–» (S. n° 55, 01-04-20011), que sintéticamente podemos resumir del siguiente modo: en el caso de autos, luego de que fuera dictada la sentencia de sobreseimiento por prescripción en favor de la imputada y resuelto el cese de la medida por la cual se dispuso el desalojo preventivo del inmueble presuntamente usurpado, la persona sobreseída no pudo recupe- rar el inmueble, porque éste había pasado a manos de un tercero que alegó haberlo recibido en virtud de un contrato de comodato. Frente a ello, el juez expresó que como aquél decisorio había sido dictado sin perjuicio de derechos de terceros, no podía ejecutarse por la fuerza pública y debía recurrirse a la vía civil.

El TSJ, al resolver el recurso de casación interpuesto, sostuvo que la cuestión debía ser resuelta en la jurisdicción civil. Para ello, tuvo en cuenta la controversia existente sobre los siguientes puntos: la calidad de depositario judicial de quien detentaba el inmueble; la naturaleza de la relación contractual en virtud de la cual tenía el referido inmueble (comodatario, locatario, mutuario, etcétera); si había obrado de buena fe; si tenía un derecho de re- tención sobre el inmueble por las mejoras hechas; el plazo por el

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cual había detentado como depositario el inmueble; todo lo que excedía el marco de conocimiento propio del fuero penal.

El caso expuesto es ilustrativo de la necesidad de prever la posibilidad de que el inmueble deba volver al imputado desaloja- do en virtud de la medida cautelar, de lo contrario el paso del tiempo terminaría perjudicándolo de todos modos, porque a pesar de contar con una sentencia que lo desvincula del proceso y le reconoce el derecho de recuperar el inmueble, no puede hacerlo.