La suspensió de l'execució de les penes privatives de llibertat i la seua substitució comparteixen el mateix pressupòsit: només poden operar quan el jutge o el tribunal hagueren dictat una sentència en què es declara responsable penalment un subjecte i se li imposa la pena privativa de lliberta que corresponga. No obstant això, mentre que en la suspensió no es produeix de cap manera l'execució de la pena –fins que no es trenquen les condicions de la suspensió–, en la substitució sí que hi ha execució de la pena, però aquesta –l'executada–, és una pena diferent de la imposada en la sentència condemnatòria. Es parla, per això, de pena substituïda i de pena substitutiva (Gracia Martín).
Encara que aquesta diferència permet delimitar totes dues institucions, la doctrina no es pronuncia de manera uniforme en el moment de respondre a l'interrogant de quan un òrgan jurisdiccional ha de suspendre o substituir una pena privativa de llibertat de curta duració.
Respecte d'això, atesa l'absència de criteris generals en el Codi penal, alguns autors consideren que la suspensió i la substitució de la pena són una fase més del procés d'individualització de la responsabilitat penal basant-se en necessitats preventives especials i, en conseqüència, l'òrgan judicial ha d'aplicar-ne una o altra d'acord amb la conveniència resocialitzadora de cada cas (Mapelli i Terradillos).
Certament, observa Gracia Martín, pot ser que a un determinat individu la suspensió és més indicada o convenient per la seua resocialització, i per a un altre ho és la substitució de la pena. No obstant això, aquesta solució no para atenció al supòsit en què la conveniència resocialitzadora entre en conflicte amb altres exigències com les de la reafirmació de l'ordenament jurídic i de prevenció general. Així, podrà passar que la conveniència resocialitzadora apunte a la suspensió, mentre que les necessitats de reafirmació de l'ordenament jurídic i la prevenció general apunten, al contrari, a la mera substitució. Enfront d'aquesta disjuntiva, opina Gracia Martín, la conveniència resocialitzadora haurà de cedir espai, encara que desaparega, alhora que l'aplicació d'una pena substitutiva també respon d'alguna manera a exigències resocialitzadores.
De totes maneres, la substitució d'una pena per una altra ha d'emmarcar-se – igual com la suspensió– en l'àmbit de les alternatives a la presó de curta duració.
Les formes substitutives de l'execució de la pena de presó no representen, com expliquen Muñoz Conde i García Arán, un simple retoc cosmètic per a afrontar la crisi de la pena. En efecte, quan es renuncia a imposar una pena de presó s'està renunciant al més gran efecte preventiu general que ofereix la privació de la llibertat i a part de les aspiracions retributives que estan presents en la col·lectivitat social i que, sovint, demanen una més gran duresa en les penes. Encara que la substitució de les penes privatives de llibertat té un contingut de control, no pot negar-se que aquest és menor que l'oferit per la presó, i si es renuncia a exercir-lo en determinats casos, això és en benefici de consideracions que tendeixen a evitar la dessocialització del
condemnat, l'efecte estigmatitzador de la presó i les seues conseqüències sobre la dignitat humana.
Quant a la regulació de la substitució en el dret positiu, la doctrina destaca tres casos: a) un supòsit general o ordinari i un altre d'excepcional, tots dos referits a la substitució de la pena de presó; b) un supòsit especial previst per a les penes privatives de llibertat imposades a estrangers no residents legalment a Espanya. En el que segueix es revisarán aquests tres supòsits.
3.1 Substitució de la pena de presó
L'article 88.1 del Codi penal preveu dos supòsits (un d'ordinari i un altre d'excepcional) de substitució de penes de presó de curta duració. A continuació analitzarem el contingut d'aquest precepte.
En el supòsit ordinari, els jutges o tribunals estan facultats per a substituir les penes de presó no superiors a un any per la pena de multa o per la pena de treballs en benefici de la comunitat, encara que la llei no preveja aquestes últimes penes per al delicte de què es tracte. Después de la reforma operada per la Llei Orgànica 5/2010, les penes de presó no superiors a sis mesos poden ser substituides per localització permanent. El règim (o mòdul) de conversió aplicable en cada cas serà de dues quotes de multa o una jornada de treball per cada dia de presó substituït, i d'un dia de localització permanent per cada dia de presó.
La substitució de la pena pot adoptar-se en la mateixa sentència condemnatòria o, amb posterioritat, sempre abans de donar inici a l'execució de la pena substituïda. De totes maneres, resulta necessària una audiència prèvia de les parts (en principi, el penat, el ministeri fiscal i l'acusador particular).
Així mateix, per a acordar la substitució, l'òrgan jurisdiccional haurà de tenir en compte una sèrie d'elements de judici, a saber, les circumstàncies personals del reu, la naturalesa del fet, la seua conducta i, en particular, l'esforç per a reparar el dany causat. En tot cas, la substitució només escau en la mesura que el penat no siga un «reu habitual».
La noció legal de «reu habitual» està continguda en l'article 94 del Codi penal. En aquest sentit, es consideren «reus habituals» els que hagueren comès tres o més delictes dels compresos en un mateix capítol del Codi penal, en un termini no superior a cinc anys, i hagen sigut condemnats per aquests actes. En aquest ordre d'idees, per a computar l'«habitualitat» es tindrà en compte, d'una banda, el moment de la possible substitució d'acord amb l'article 88 del Codi penal i, d'una altra, la data de comissió d'aquells delictes que fonamenten l'apreciació de l'habitualitat.
Així les coses, si l'òrgan jurisdiccional decideix substituir l'execució de la pena privativa de llibertat, a més, podrà imposar al penat l'observança d'una o diverses de les obligacions o deures previstos en l'article 83 del Codi penal; això per un temps que no excedirà la duració de la pena substituïda. L'exigència d'aquestes regles de conducta no es durà a terme quan s'hagueren establit com a penes en la sentència.
En el supòsit excepcional, els jutges o tribunals també poden substituir, de manera excepcional, les penes de presó que no excedeixen els dos anys imposades als reus no habituals; en el seu lloc s'aplica la pena de multa o les penes de multa i treballs en benefici de la comunitat. Aquesta modalitat de substitució s'aplicarà quan de les circumstàncies del fet i del culpable s'inferisca que el compliment de la presó frustraria els seus fins de prevenció i reinserció social. Així les coses, aquesta forma excepcional de substitució es durà a terme d'acord amb els mateixos requisits i en els mateixos termes i mòduls de conversió previstos per al supòsit ordinari de substitució. D'altra banda, l'article 88.1 del Codi penal, paràgraf tercer, preveu regles específiques per a substituir delictes relacionats amb la violència de gènere, aplicables tant per al supòsit ordinari com per a l'excepcional. En aquest sentit, en virtut de la reforma realitzada per la Llei 1/2004, de 28 de desembre, de mesures de protecció integral contra la violència de gènere, i, amb posterioritat, la Llei Orgànica 5/2010:
«En el cas que el reu haguera sigut condemnat per un delicte relacionat amb la violència de gènere, la pena de presó només podrà ser substituïda per la de treballs en benefici de la comunitat o localització permanent en un lloc diferent i separat del domicili de la víctima. En aquests supòsits, el jutge o tribunal imposarà addicionalment, a més de la subjecció a programes específics de reeducació i tractament psicològic, l'observança de les obligacions o deures previstos en les regles 1 i 2, de l'apartat 1 de l'article 83 d'aquest Codi.”
Finalment, l'article 88.2 del Codi penal estableix que l'incompliment de tota o part de la pena substitutiva determinarà l'execució de la pena de presó inicialment imposada (pena substituïda), descomptant, si escau, la part de temps a què equivalguen les quotes (de multa) satisfetes, d'acord amb la regla de conversió prevista en l'article 88.1 del Codi penal. Inexplicablement, el legislador omet qualsevol referència per a descomptar la pena substitutiva de treballs en benefici de la comunitat.
Ja per últim, com a clàusula de tancament, es prohibeix la substitució de penes que hagen sigut substituïdes per unes altres (art. 88.3 Cp).