Los Bancos y otras instituciones financieras exigen tantas garantías y pruebas de solvencia para otorgar el préstamo, que en realidad las personas que lo solicitan tienen que demostrar que no lo necesitan. Los demás están fuera del sistema. El contrato usurero, se lo puede catalogar como aquel en que una persona, en total capacidad de ejercicio, y en absoluta disposición y uso de su autonomía de la voluntad, acuerde con otra un préstamo, aceptando pagar como precio una tasa determinada de interés, que puede ser "cara", como cualquier otro bien. Entonces, quien aceptó voluntariamente una tasa de interés que exceda a la tasa máxima permitida por la ley, y se encuentra dicha transacción fuera del ámbito del sistema bancario o financiero, puede optar por pagar dicha tasa, por solicitar la devolución del exceso, imputar el pago excesivo a las cuotas posteriores de capital, y además por denunciar penalmente a su acreedor por usura.
Ahora bien, consideremos que actualmente para el Sistema Financiero no se puede configurar el delito de usura, debido justamente a que para sus operaciones no existen tasas máximas.
Podemos citar como ejemplo, el supuesto en que Juan Pérez acuda a un Banco a solicitar un préstamo, y que decida no aceptar las condiciones del Banco, pues le resulta casi imposible reunirlas: dos garantes, hipoteca, emisión de letras de cambio en blanco, constancia de percepción de ingresos muy elevados. Va a todos los Bancos y el resultado es el mismo. Entonces se le presenta la posibilidad de obtener el mismo préstamo de un sujeto ajeno al sistema bancario y financiero, a una tasa de interés similar, pero sin mayores condiciones que un bien en prenda (su automóvil). Acepta tales condiciones, por ser no sólo más ventajosas, sino las más ventajosas que pudo conseguir. No obstante, la tasa que
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este sujeto le cobra es superior a la tasa máxima fijada por ley, por lo que en cualquier momento Juan Pérez tiene expedita la acción penal por usura, además de que si así lo desea, puede reducir sus pagos hasta ponerlos al nivel de las tasas de ley.
¿Qué se consigue entonces con este sistema mixto? Que quienes prestan dinero y se encuentran fuera del sistema financiero, consideren un riesgo más, mucho más elevado que el natural proveniente de la inflación o de una "cartera pesada". Ello encarece los créditos hasta límites demenciales en muchos casos, y ciertamente crea mercados negros de prestamistas, con todas las consecuencias ilícitas que ello implica.
Por todo lo expresado, la usura es un instituto de no fácil comprensión ni asimilación. Por un lado, se la prescribe o limita cada vez más de los ordenamientos jurídicos, particularmente por la doctrina jurídica. Se la trata como a una intrusa que interfiere con la autonomía de la voluntad y constriñe la contratación.
En este caso, a raíz del contrato libre y voluntario entre las partes, vemos que los presupuestos que configuran la usura son los siguientes:
1. Situación de desigualdad entre las partes contratantes. 2. Superioridad de fuerzas en quien impone la tasa de interés. 3. Estado de necesidad de la parte perjudicada agrava la situación. 4. Incapacidad de la persona agraviada es también factor agravante. 5. Finalidad es obtener un beneficio a costa de otro.
No obstante, como ya se ha expresado, quienes así contrataron lo hicieron en ejercicio absoluto de su autonomía privada y, particularmente, de su libertad contractual. No fueron violentados ni obligados a contratar bajo estas circunstancias.
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Aunque hay quienes sostienen que quien acepta contratar bajo estas condiciones se encuentra en estado de necesidad, y que muy probablemente carece de los requisitos que las entidades financieras exigen para otorgar el préstamo, siendo estas circunstancias aprovechadas por los usureros.
Esta institución se asemeja considerablemente a la lesión. Como sabemos, los presupuestos para que se configure la lesión son de dos tipos, a saber, objetivo y subjetivo:
a) Elemento objetivo.- Es la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato. El elemento objetivo consiste en la determinación del legislador de lo que considera desproporción: las dos quintas partes. b) Elementos subjetivos.- Consistentes en:
El estado de necesidad apremiante de una de las partes.
El aprovechamiento por uno del mencionado estado de necesidad del otro.
El factor objetivo de la lesión se puede asimilar a la tasa máxima fijada por la ley. En nuestra legislación los elementos subjetivos en el caso de usura pueden existir o no, pero en caso existiesen, constituyen factores agravantes. La diferencia con la lesión radica entonces en que la usura se configura sin necesidad de probar la situación de estado de necesidad de ninguna de las partes ni menos el aprovechamiento (ni siquiera el conocimiento) de dicho estado de necesidad. Hay legislaciones que incluyen el factor subjetivo en la calificación del delito de usura, como por ejemplo, Argentina. Hay usura cuando el acreedor obtiene del deudor que acepte pagar intereses excesivos, en circunstancias en que promedia el vicio de lesión. En tal situación el acreedor obtiene el consentimiento del deudor mediante la explotación de su necesidad, ligereza o inexperiencia, en los términos del artículo 954 del Código Civil. Va de suyo que para establecer si ha existido
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esa situación de subordinación por parte del deudor, son relevantes sus circunstancias socioeconómico-culturales." (ATERINI, Ob. Ctada).
Consideramos que nuestra legislación, de mantener a la usura como delito, debería abarcar los elementos subjetivos de la lesión, vale decir, el estado de necesidad y el aprovechamiento de éste, además de flexibilizar a términos razonables los montos objetivos sobre los cuales se configura el delito. De esta forma, se flexibilizaría el sistema de tasas máximas, que en muchos casos resulta arbitrario y hasta contraproducente.
La autonomía de la voluntad, que conlleva la libertad de contratar y la libertad de configuración interna del contrato ha sido a menudo cuestionada en los tiempos modernos debido a dos factores que han intervenido a causar lo que muchos autores, como Marco Aurelio Risolía y Georges Ripert que han denominado la "crisis del contrato". Estos factores son la intervención estatal y la contratación masiva.
En esta óptica, la regulación de las tasas máximas de interés convencional es una clara y directa intervención estatal sobre la autonomía privada. Sobre el tema, Manuel de la Puente señala que esta intervención no ocasiona crisis del contrato, pues no varía la esencia del contrato. "Lo que ha cambiado es el marco dentro del cual el contrato produce su efecto. Ya no es el marco ancho del siglo XIX, lleno de libertad y de confianza en la aptitud del hombre para crear relaciones necesariamente justas, sino el estrecho del siglo XX, que constató la realidad de la desigualdad económica de los contratantes y la importancia determinante de los principios socio-económicos." (TAMARIT, 2006)
La llamada crisis del contrato es entendida, pues, como una mutación importante en su desarrollo, y no como una decadencia o verdadera crisis.
Este tipo de consideraciones ha llevado a mantener figuras tales como la lesión, a fin de conservar el equilibrio entre las partes y evitar el abuso. No obstante, regular la usura tanto civil como penal simplemente por medio de factores objetivos de tasas y montos nos resulta, como ya hemos manifestado, excesivo.
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Ciertamente requerimos conservar la potestad de las partes de contratar en los términos que ellas consideren más adecuados según sus intereses, pues imaginemos que Juan Pérez no puede acceder al crédito bancario, y al mismo tiempo las personas fuera del sistema financiero decidan no conceder el crédito por considerar no conveniente (por su riesgo), la tasa de interés máxima, entonces Juan Pérez no podría solucionar su problema, con lo cual la necesidad no sería cubierta.
Las restricciones a los contratos deben ser más razonables; considerar más los factores subjetivos y flexibilizar los de índole objetivo, a fin de lograr lo que la sociedad y por tanto el sistema jurídico persigan la justicia y seguridad jurídica. 1.2.7. La voluntad del prestatario.
Al argumento legalista subyace la idea de que la usura es una forma de robo. Sin embargo el problema se plantea si se considera que el prestatario al pagar el interés por encima del capital lo hace libremente; esto es difícilmente compatible con el principio aristotélico de que “nadie sufre injusticia voluntariamente”.
Es decir, si el prestatario paga la usura voluntariamente entonces no existe delito. La voluntariedad se convierte en la clave del problema. El argumento de la coacción viene a señalar que aunque el prestatario pague un interés por encima del principal (usura), éste no lo hace libremente sino movido de la necesidad, ya sea en sentido estricto, necesario para la existencia, o en sentido más amplio, necesario para existir de forma adecuada. El argumento de la coacción no ofrece lugar a dudas. Si el interés se paga de forma involuntaria es usura.
La obligación que se acepta en cuanto contradistinta de la ejecución del pacto, es tal que el mutuatario podría someterse a ella involuntariamente, es decir, coaccionado por la necesidad que tiene del mutuo. Pues como quiera que toda la injusticia de la usura nazca de la involuntariedad con que se acepta, siempre que exista involuntariedad habrá usura.
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La doctrina sostiene que el prestatario puede pagar intereses de forma involuntaria y que también podría pagar algo por encima del capital de forma voluntaria, como muestra de liberalidad y gratitud, en cuyo caso no se considera un préstamo usurario, pues lo que paga no es usura sino libre gratitud.
Al margen de este matiz, más que el argumento de la coacción en sí interesa analizar dos aspectos derivados de dicho argumento: Si pagar la usura por el prestatario es pecado, y si la propiedad de las usuras pagadas pasan al usurero. Según la moral cristiana quien consiente que otra persona peque también peca. Entonces ¿el prestatario peca al pagar las usuras y permitir que el usurero también peque? Para William de Auxerre y Sto. Tomás “la coacción motivada por la necesidad exoneran al prestatario del pecado” (LANGHOLM, 1998).
En cualquier caso, como señala Langholm, la doctrina permanecía clara en los manuales pero en la práctica se cedía ante al posibilismo de la realidad histórica.
Respecto a la propiedad de las usuras la cuestión se presenta más controvertida. Para algunos autores la propiedad no pasa porque el prestatario acepta el pago movido por la necesidad y, por tanto, coaccionado. Para otros doctores, existe voluntad de pagar aunque esta sea condicionada y no absoluta, pues es preferible la usura a un daño superior, en consecuencia si existe transferencia de propiedad. Un tercer grupo de autores, considera que al pagar la usura existe un simple cambio de mano del dinero, pero la propiedad y el derecho a reclamarlo permanecen en el prestatario pues su voluntad está condicionada y no es absoluta.
Estas observaciones se recogen en las siguientes citas:
“Aunque la voluntad esté mezclada con algo de involuntariedad, debe considerarse simplemente libre, no impidiendo que la transferencia sea eficaz el que en cierto aspecto exista involuntariedad. Porque, realmente, la
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involuntariedad con la que el mutuatario paga las usuras no es mayor que la involuntariedad con que paga el interés que se paga del daño emergente, y por eso no niega que el dominio del interés se transfiera eficazmente. Por tanto, si el dueño quiere transferir eficaz y absolutamente el dominio de lo que entrega, y no sólo cumplir con la acción externa de lo que entrega, no vemos razón por la que su voluntad no deba considerarse eficaz si no existe ley positiva que le impida a él transferirla, ni al usurero recibirla. (LUGO 25: 206).
Este texto es clave, pues muestra como la involuntariedad no invalida la transferencia de propiedad. Esto rompe con uno de los pilares del argumento Aristotélico sobre la coacción y la voluntad en relación con la usura.
El dominio no se transfiere al usurero si el mutuatario las pagó sin intención de transferir su dominio, y lo hizo sólo para no faltar a su palabra. Por lo tanto, muchas veces habrá que reconocer que, de hecho, no se adquiere el dominio por el usurero, puesto que el mutuatario no tiene intención de hacerlo por ser consciente de que no debe pagarlas, y se limitó a entregarlas sólo por cumplir la palabra dada.
En conclusión la transferencia de propiedad de las usuras dependerá de la voluntariedad absoluta con que las pague el prestatario. Si las paga voluntariamente bien por liberalidad y gratitud, bien por fidelidad a la palabra dada, no existe lugar a dudas sobre la transferencia de propiedad. Si las paga sin intención de hacerlo, es claro que no se adquiere el dominio por el usurero o de hacerlo sólo se adquiere un dominio débil y con obligación de restituir.