- La ley 19.617 de 12/07/1999 introdujo drásticas modificaciones a la ley penal en materia de los llamados “delitos sexuales”
- Se estudiarán los tipos de: violación, estupro, abusos sexuales, corrupción de menores, incesto y sodomía.
- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO : libertad e indemnidad sexual.
10 Modificado por ley 19.617 de 12 de julio de 1999, en relación a los delitos contra la autonomía de la voluntad sexual y por ley 19.947 de 15/05/2004
- Históricamente los delitos contra la autodeterminación en materia sexual se desarrollaban a propósito de la honestidad o la moralidad pública como bien jurídico protegido.
Libertad de autodeterminación sexual : facultad humana de consentir o rechazar la realización de actos de significancia sexual.
- Toda persona es libre de realizar todo tipo de actos y rechazar su ejecución; la única limitación serian el incesto y la sodomía consentida con ejecutada con un menor de edad.
- Lo sancionado por estos tipos penales es la coacción o abuso en un acto sexual en que participan al menos dos personas, que de mediar consentimiento, serían lícitos.
Indemnidad o intangibilidad sexual : facultad humana inviolable, y derecho de cada persona al desarrollo y configuración de su sexualidad.
- Se considera inviolables a quienes no esten capacitadas para ejercer su sexualidad en forma plena (por enfermedad sexual, menores de edad)
I. VIOLACIÓN:
- Se regula en el L2 T7 P5 “De la violación”, arts 361 y 362 (y 372 bis)
Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.
Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.
○ BIEN JURÍDICO PROTEGIDO : ampara tanto la libertad de
autodeterminación sexual como la intangibilidad sexual, pues sus modalidades se caracterizan por la ausencia de voluntad (libre y legítima) de la víctima en la realización del coito.
○ ANTECEDENTESHISTÓRICOS : Se estableció el núcleo de este
delito en el verbo rector “yacer” (inadecuado por su absoluta indeterminación); la víctima sólo podía ser mujer, y el coito era por vía vaginal.
- Las demás hipótesis, es decir, el acceso por vía oral o anal a una mujer, y por cualquier vía a un hombre, constituía abuso deshonesto.
- Además, el sujeto activo sólo podía ser un hombre.
○ TIPO OBJETIVO : “acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal”.
- Acceso carnal: comprende cualquier tipo de acceso (vaginal, anal, oral) dirigido a lograr el orgasmo de alguno de los que intervienen corporalmente, aunque no se concrete. Además, excluye la posibilidad de sancionar a título de violación, las invasiones producidas con objetos. Sujetos :
- Sujeto activo: puede ser hombre o mujer, pues la voz acceder no se limita a la penetración del órgano viril, sino que se extiende a la mujer que introduce el pene en su vagina, ano o boca. La ley no se refiere a una actividad de un varón, sino que usa una forma impersonal (“El que…”) Aunque parte de la doctrina reduce la posibilidad sólo al varón.
- Sujeto pasivo: hombre o mujer, su género es irrelevante.
○ MODALIDADES DE COMISIÓN : Hay 5 modalidades, con
fuerza o intimidación; abusando de la privación de sentido de la víctima, de su imposibilidad material de resistir, de su enajenación o trastorno mental o su minoridad (menos de 14 años)
– El delito del art 361 tiene hipótesis múltiple, basta que concurra una para que se configure el delito. Como cada circunstancia de calificación corresponde al mismo fundamento, la concurrencia de más de una no agrava la responsabilidad, de lo contrario se vulneraría el principio de non bis in idem. El delito de violación contra menor de 14 años del art 362 también es de hipótesis múltiple.
1. VIOLACIÓN PROPIA: (Art 361 Nº 1, con fuerza o
intimidación)
– Fuerza : física, cualquier actividad material dirigida contra el cuerpo de la víctima para vencer su resistencia. – Puede ejercerla el sujeto activo o un tercero.
– Debe ser idónea, tener la gravedad suficiente para impedir la resistencia de la víctima, pero no necesariamente debe ser irresistible. Dicha gravedad se aprecia según las circunstancias de hecho, considerando la edad y condiciones de los sujetos.
– Siempre que la víctima pueda exteriorizar su resistencia de alguna forma, aunque sólo sea a viva voz, y la fuerza requerid para someterla sea mínima, ha de considerarse como grave (Ej, sobre un paralítico basta con ejercer una fuerza mínima para vencer su resistencia)
– La fuerza debe ser el medio que permita el acceso, con una relación de inmediatez temporal que impida a la víctima ponerse a salvo.
– No tiene relevancia que el sujeto pasivo haya realizado concesiones libidinosas o insinuaciones previas al agente.
– Intimidación : Presión psicológica de obra o de palabra que se ejerce sobre la víctima mediante amenaza de sufrir un mal próximo, ya sea ella misma, o una persona de relevancia para la víctima.
– Al igual que la fuerza, debe revestir caracteres de gravedad e inmediatez, y apreciarse según las circunstancias del caso.
1. VIOLACIÓN IMPROPIA: Prevalimento, Art 361 Nº 2 y 3 y
art 362.
– Casos en que la víctima no puede expresar legítimamente su voluntad en cuando a consentir o rechazar el acceso.
– Fundamento: que el sujeto activo actúa con prevalimento; es decir, se aprovecha o abusa de la situación de la víctima. Además de la concurrencia objetiva de la imposibilidad de determinación de la víctima, debe haber abuso o aprovechamiento por parte del sujeto activo.
– Hay referencia expresa a este elemento en algunos tipos: art 361 Nº 2 (“… cuando se aprovecha de su incapacidad….”) y Nº 3 (“… cuando abusa de la enajenación…”) En los casos de privación de sentido y minoría de edad, no se menciona, porque quien ha tenido acceso carnal a una persona en estas circunstancias no ha podido sino aprovecharse de ellas.
a) Privación de sentido : art 361 Nº 2
– Sentido: facultad intelectual humana de adquirir conocimiento de las cosas.
– Privación de sentido : ausencia temporal de conciencia que sufre una persona, cualquier sea su origen. – Se excluyen casos de inconciencia permanente por patología mental.
– Su origen es irrelevante, puede haber sido provocado por el sujeto activo, terceros, víctima, ya sea por un acto doloso, culpable o fortuito.
– Puede ser producto de cualquier causa (sueño, bebida, droga, hipnosis, un golpe, etc)
– Es irrelevante demostrar que de no estar inconciente, la víctima habría accedido al coito.
a) Abuso de incapacidad de resistencia : art 361 Nº 2.
– La incapacidad de resistencia puede tener cualquier causa y ser de cualquier naturaleza, siempre que derive de una situación personal –natural o creada– de la víctima, que lo deje en la imposibilidad de manifestar su oposición al acceso carnal, pudiendo ser por causas físicas o psíquicas.
– La persona debe estar impedida de expresar su rechazo, pero no privada de sentido.
a) Abuso de enajenación o trastorno mental : art 361 Nº 3.
– El trastorno corresponde a aquellas enfermedades que privan a quien las padece de la capacidad de comprender el sentido y alcances de un acto de significación sexual; de su libre determinación en orden a consentirlo o rechazarlo.
No debe asimilarse a la causal del art 10 Nº 1, pues esta exige una privación total de razón.
a) Víctima menor de 14 años : art 362.
– Se funda en la ausencia de capacidad para autodeterminarse en materia sexual, afectando el delito tanto su indemnidad sexual, como su futura autodeterminación.
– El consentimiento de la víctima es irrelevante, pues el menor sufriría un daño superior por las secuelas psíquicas que entorpecerían su desarrollo y formación de su sexualidad en forma grave.
○ TIPO SUBJETIVO : Requiere dolo directo.
– Ninguna de las figuras presenta una hipótesis de negligencia y no son aplicables las normas sobre cuasidelitos (no está en el título de delitos contra las personas)
– En la violación impropia, el dolo eventual se excluye por la prevalencia.
○ ITER CRIMINIS : Hay varias teorías sobre cuando se
entiende consumado:
a) Coniutio membrorum: simple contacto del órgano sexual con la boca, genitales o ano de la víctima.
b) Inmissio penis: penetración total o parcial.
c) Inmissio Seminis: invasión completa del pene, incluyendo la eyaculación.
- Acceso es algo más que el simple contacto y menos que la penetración, basta una mínima invasión para que el delito se consume, sin necesidad de penetración total. - Por ser de mera actividad, es posible la tentativa pero no la frustración.
○ VIOLACIÓN CONYUGAL : (también opera en caso de abuso
sexual)
Artículo 369 inciso final: En caso de que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los artículos 361 y 366 Nº 1 en contra de aquél con quien hace vida en común, se aplicarán las siguientes reglas: 1ª Si sólo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2º ó 3º del artículo 361, no se dará curso al procedimiento o se dictará sobreseimiento definitivo, a menos que la imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infligida. 2ª Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del ofendido se pondrá término al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados.
– Los cónyuges o convivientes no pierden su libertad sexual, por ello en caso de violencia o intimidación, se aplica la regla general. Pero en casos de violación impropia (excluyendo el art 362) la voluntad podría presumirse.11 – En caso de que concurra alguna circunstancia de los Nº 2 y 3 del art 361, el juez está facultado para hacer una evaluación de la necesidad de la sanción, atendidas las circunstancias.
11 Como en caso de cópula cuando la mujer está privada de sentido debido a un estado de embriaguez que le impide pedir más vodka :P.
- La naturaleza jurídica de esta norma es difícil de determinar, pues no opera como excusa legal absolutoria ni es una extensión de los efectos de acción privada o previa instancia particular.
○ CONCURSO, REITERACIÓNYUNIDAD DE LA VIOLACIÓN :
- Normalmente este delito trae aparejado resultados referidos a la integridad corporal, que corresponden a otros tipos penales.
1. VIOLACIÓN Y LESIONES:
La violación subsume los resultados de las lesiones menos graves, pues ya han sido considerados al describir sus elementos típicos (fuerza o intimidación), lo que se ampara en el art 63 CP.
2. VIOLACIÓN Y HOMICIDIO:
Artículo 372 bis.- El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.
- La muerte puede producirse ya sea por acción directa del victimario (para favorecer su impunidad) por la magnitud de las heridas causadas o por el abandono en que haya quedado u otras circunstancias.
- Si a causa de la violación la víctima se suicida, este resultado no es imputable al sujeto activo.
- Si la muerte es imputable a culpa, no habría delito preterintencional (violación dolosa y homicidio culposo) sino un concurso material de delitos, porque los bienes jurídicos en juego son de distinta naturaleza y no se encuentran en línea progresiva de gravedad.
3. DELITO CONTINUADO:
– Se refiere a los casos en que hay reiteración del delito contra una misma víctima, con distanciamiento temporal y de contexto entre ellos.
– En general se descarta la posibilidad de un delito continuado, pero la continuidad es concebible cuando la
reiteración deriva de una única fuerza o amenaza mantenida sobre la víctima, o una misma circunstancia. ○ PENA :
– Hipótesis del art 361, en todos sus Nºs: presidio mayor en grado mínimo a medio.
– Hipótesis del art 362 (menor de 14 años): presidio mayor en cualquiera de sus grados, concurran o no las hipótesis del art 361.
– Violación con homicidio del art 372 bis: presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.
I. ESTUPRO:
– Se sanciona a quien se aprovecha de una situación de prevalencia para acceder carnalmente a una persona menor de 18 y mayor de 14 años.
– Bien jurídico protegido: la libre voluntad e indemnidad sexual de la víctima.
– La menor gravedad está en que hay consentimiento, aunque viciado.
○ SUJETOS :
– Sujeto Activo : cualquier persona, hombre o mujer. – Sujeto Pasivo : menos de 18 años y mayor de 14 cumplidos.
– Si la víctima tiene menos de 14 años, se sanciona a título de violación.