La Ley 489 de 1998, en sus artículos 38 y 68, establece cuáles son las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, las cuales solo pueden ser creadas por ley o con su autorización. Pues bien, de las ESP, la Ley 489 de 1998 sólo les da el carácter de entidades descentralizadas por servicios del orden nacional a las ESP oficiales, integrando así la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. Esto se desprende del artículo 38, numeral 2, literal d), y del artículo 68, de dicha ley. El primero de ellos dispone:
Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
1. Del Sector Central: (…)
d) (…) y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; (…)
Posteriormente, el artículo 68 de la misma ley, reitera lo anterior, afirmando que:
Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, (…) las empresas oficiales de servicios públicos (…).
Significa lo anterior que como las normas citadas no enuncian a las ESP mixtas, éstas no son entidades descentralizadas por servicios, no son entidades estatales y por lo tanto no pertenecen a la estructura del Estado. De esta manera, al ser “XM S.A. E.S.P.” una ESP mixta, no es una entidad descentralizada por servicios del orden nacional.
Se acoge entonces la tesis negativa de la naturaleza jurídica pública de las ESP mixtas, es decir, aquella tesis que le niega el carácter de entidad pública a éstas110, aquella que niega que las ESP mixtas sean sociedades de economía
mixta y que por esto sean entidades descentralizadas por servicios, entidades públicas. Pero, se aclara que no se está de acuerdo con el argumento utilizado por la sentencia T-1212 de 2004111, según el cual, el solo hecho de que una entidad se rija por el derecho privado hace que su naturaleza jurídica sea de derecho privado, pues, como lo señaló la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 2 de marzo de 2006112, con este criterio incluso las sociedades de
economía mixta convencionales serían entidades privadas; ello desconocería la
110 Esta tesis la comparte: La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; en Concepto No. 1141
del septiembre 11 de 1998, CP. Augusto Trejos Jaramillo; Dice además que las ESP mixtas son una nueva categoría de personas jurídicas, diferentes de las sociedades de economía mixta reguladas por el Decreto 1051 de 1968, el Decreto 130 de 1976 y el Código de Comercio (art. 461); y en Concepto No. 1171 del 28 de enero de 1999, CP. Javier Henao Hidrón. Corte Constitucional, Sentencia T-1212 del 3 de diciembre de 2004, Sala Quinta de Revisión, Accionante: Comercializar S.A. E.S.P., Demandado: ISA, MP. Rodrigo Escobar Gil. Esta sentencia señaló adicionalmente que las ESP mixtas y privadas son modalidades de personas jurídicas de derecho privado, su naturaleza jurídica corresponde a entes societarios de origen privado, pues los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998 sólo reconocieron a las ESP oficiales como entidades que hacen parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios.
111 Ibid. Señala esta sentencia: “Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios
públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte111. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios”.
112 Referencia No. 29.703. Recurso: Anulación laudo arbitral. CP. Alier Eduardo Hernández Enriquez.
Impugnantes: CORELCA S.A. E.S.P. (se impugna el laudo arbitral emitido a favor de TERMOBARRANQUILLA S.A. ESP. –TEBSA-).
potestad que tiene el legislador de escoger en muchos campos el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que esto desdibuje su naturaleza de entidad pública113.
Sin embargo, no puede dejarse de advertir que también existe la tesis positiva114
de la naturaleza jurídica pública de las ESP mixtas, que sostiene que éstas son entidades públicas por ser sociedades de economía mixta, las cuales, acorde con el artículo 38, literal f), y el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, hacen parte del sector descentralizado por servicios, integrando así la rama ejecutiva del poder público; y existiendo una relación de género a especie entre sociedades de economía mixta y las ESP mixtas, independientemente de que el legislador, en ejercicio de su potestad constitucional de libre configuración legislativa, haya establecido un régimen jurídico a las ESP mixtas, diferente al que estableció para el común de las sociedades de economía mixta, pues esto no afecta la naturaleza jurídica de entidad pública. Lo anterior, porque las sociedades de economía mixta son todas aquellas entidades en las que exista participación de capital público y privado, ya que la Constitución115 no señaló porcentajes mínimos de participación
de los entes públicos en la composición del capital de tales sociedades. Afirma esta posición que la referencia explícita que los artículos 38 y 68 hacen de las ESP oficiales, obedece a la necesidad de recoger en este concepto las dos formas jurídicas en las que estas se pueden constituir (Empresa Industrial y Comercial del Estado, o, Sociedades por Acciones), de manera que esa referencia expresa no significa que las ESP mixtas hayan quedado excluidas de la estructura del Estado,
113 Sobre el tema, la Corte Constitucional Colombiana en sentencia C-953 de 1999, MP. Alfredo Beltrán
Sierra, establece: “4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa.”
114 Sobre esta tesis se recomienda la lectura de la sentencia del 2 de marzo de 2006, de la Sección Tercera de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Referencia: 29.703, recurso de anulación de laudo arbitral, Impugnante: CORELCA S.A. E.S.P. En esta sentencia se hace una exposición bastante clara de la tesis negativa y positiva de la naturaleza jurídica pública de las ESP mixtas, dando cuenta de las providencias judiciales que sostienen una u otra, y adhiriéndose en este caso a la segunda tesis. La tesis positiva también la sostienen: Sentencia de agosto 1 de 2002, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Exp. 21.041, CP. Germán Rodríguez Villamizar, Actor: Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P, Demandada: Termorío S.A. E.S.P. Sala Plena de la Corte Constitucional. Auto 113 del 29 de marzo de 2006. Referencia: expediente I.C.C. 993, MP.: Clara Inés Vargas Hernández. Soluciona un conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Civil Municipal de la Mesa (Cundinamarca) y el Juzgado Civil del Circuito de la Mesa (Cundinamarca) que surge como consecuencia de una tutela que interpone un usuario contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Esta última empresa es una ESP mixta del orden nacional. Solo y simplemente, sin dar explicaciones, sostiene que de conformidad con el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las ESP mixtas del orden nacional son entidades descentralizadas por servicios del orden nacional.
pues como se acaba de ver, ellas quedaron recogidas en otros apartes de los artículos citados.
Esta tesis positiva sostiene que el artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994116, debe inaplicarse por inconstitucional, por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, pues dicho artículo es inconstitucional por las mismas razones que lo es el inciso 2 del artículo 97 de la Ley 489 de 1998117 (porque no
hay diferencias sustanciales entre ambas normas, las cuales incurren en el mismo vicio), razones aducidas en la sentencia C-953 de 1999118, que declaró
inexequible este último, aduciendo que acorde con la Constitución, toda sociedad donde exista participación estatal y privada, sin importar el monto del capital con que se concurra, forma una sociedad de economía mixta, y por tanto esa entidad pertenece a la estructura del Estado; es precisamente esa composición mixta de capital la que permite afirmar que la empresa respectiva no es ni del Estado, ni de los particulares, sino justamente de los dos.
La sentencia del 2 de marzo de 2006, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado119, dice que si el argumento según el cual las ESP mixtas son sociedades de economía mixta, no fuera suficiente, podría seguirse sosteniendo la tesis positiva en mención, bajo el argumento según el cual el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, literal g), establece que integran la rama ejecutiva “las demás entidades administrativas nacionales
con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, lo cual explicaría la integración a la rama
ejecutiva del poder público de las ESP mixtas, toda vez que estas requieren autorización legal, ordenanza o acuerdo, según sea del orden nacional, departamental o municipal, para ser creada. Estas ideas se reiteran en el artículo 68 de la misma ley, el cual determina, en los siguientes términos, las entidades que integran el sector descentralizado por servicios del orden nacional:
ARTICULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional… las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del
116 El artículo 14.6 dice que: “Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las
entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.”
117 El inciso 2 del artículo 97, disponía que una sociedad era de economía mixta cuando el capital estatal era
igual o superior al 50% del capital social, de manera que, por exclusión, se entendía que cuando la participación era inferior la entidad se consideraba privada.
118 Corte Constitucional Colombiana. MP. Alfredo Beltrán Sierra. 119 Op. Cit. 104.
Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.
Este último argumento parece verdaderamente preocupante porque “XM S.A. E.S.P.” es una ESP mixta, cuya creación fue autorizada por la Ley 142 de 1994, artículo 167, parágrafo 1, al afirmar que una vez se haya organizado el centro nacional de despacho, “el gobierno podrá constituir una sociedad anónima que se
encargue de estas funciones”. Además, ese argumento tiene respaldo en el
artículo 210 de la Constitución, que establece que las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o con su autorización, lo cual es reiterado por el artículo 69 de la Ley 489 de 1998. Sin embargo, si bien es cierto esto último, ¿Ello significa que toda entidad cuya creación haya sido autorizada por la ley, es una entidad descentralizada por servicios del orden nacional? En principio podría pensarse que según el literal g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, la respuesta es negativa, pues este expresa que integran la rama ejecutiva “las demás entidades administrativas nacionales
con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público” (lo subrayado es extratexto). Se diría
entonces que la Ley 142 de 1994, no dijo que autorizaba la creación de aquella sociedad, para que fuera parte de la rama ejecutiva del poder público. El problema es que el artículo 69 de la misma ley no hace dicha precisión. Al parecer, habría que decir que toda entidad creada por la Ley o con su autorización es precisamente para que forme parte de la rama ejecutiva del poder público, pues de lo contrario, no tendría sentido que fuera creada por la Ley. Pero, esto no parece del todo cierto, ya que puede suceder que en el caso mencionado, la autorización al gobierno para constituir esa sociedad anónima se deba simplemente a su participación en el capital social de esa sociedad y no a que se trate de una entidad descentralizada por servicios del orden nacional. Además, reiterando los argumentos inicialmente aducidos, ¿Qué sentido tiene que los artículos mencionados de la Ley 489 de 1998, primero afirmen que son entidades descentralizadas del orden nacional las ESP oficiales, para seguidamente decir “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización…”. La intención de legislador al hacer esto fue precisamente excluir a las ESP mixtas.
En todo caso, corresponde a la Corte Constitucional solucionar este dilema. Y sea cual sea la solución, se debe dejar claro que si se llega a determinar que “XM S.A. E.S.P.” es una entidad descentralizada del orden nacional, esto no derrotaría los argumentos que a continuación se señalarán para sostener la idea de que los actos del ASIC y del LAC no son actos administrativos, pues dicho argumento es uno más para sostener esta idea y no el único ni sustenta el resto de argumentos. Además, la consecuencia de determinar aquello, recae sobre el tema de la jurisdicción competente para dirimir las controversias que surjan en torno al contrato de mandato bajo estudio, y eso, solamente para que los que afirman que
todos los contratos de las ESP oficiales y mixtas son contratos estatales cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puedan reforzar su tesis, pues en todo caso la discusión sobre la jurisdicción competente seguiría latente, al seguir existiendo providencias judiciales que sostienen que lo que determina el juez del contrato no es dicho criterio, sino el régimen jurídico aplicable al contrato.