Similarity in Boolean space

El problema jurídico a tratar se esboza de la siguiente forma:

¿Los particulares que ejercen funciones administrativas responden de la misma forma que los servidores públicos, según el Art. 6 C.P., siendo que aquellos son

personas privadas y no públicas?

A lo cual, las sentencias analizadas respondieron:

Los particulares que ejercen funciones públicas, en relación con el desarrollo de tal función adquieren el carácter de personas cualificadas; asimilables a los servidores públicos respecto de la aplicación del mismo

régimen de responsabilidad penal, y

además son destinatarios de la ley disciplinaria; puesto que se considera es el rol que desempeña el particular, más no el criterio de subordinación C-280/96 M.P. Alejandro Martínez C-286/96 Contratistas M.P. independientes José Gregorio Hernández C-091/97 M.P. Jorge Arango M. C-563/98 Salvamento M.P. de voto Antonio Barrera Antonio Carbonell y Barrera C. Carlos Gaviria y Alejandro Díaz Martínez. 866/99 Contratistas M.P. independientes Vladimiro Naranjo Mesa C-094/03 M.P. Jaime Cordoba Triviño C-233/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis C-037/03 Contratistas M.P. Independientes Álvaro Tafur Galvis

Los particulares que ejercen funciones administrativas; nunca pierden su calidad de particulares por ejercer una función pública, puesto que no hay relación de subordinación con el estado, por lo tanto no son destinatarios de la ley disciplinaria.

Está gráfica muestra la evolución jurisprudencial que ha suscitado la responsabilidad disciplinaria de los particulares que ejercen funciones administrativas, la cual, ha pasado de concebir este tema desde un criterio subjetivo o de subordinación con el Estado sentencia C-280 de 1996 M.P. Dr. Alejandro Martínez; hasta llegar a un criterio material que no depende de la subordinación sino del rol que desempeña el particular que ejerce funciones administrativas, esto inicia con la sentencia 286 de 1996 M.P. Dr. José Gregorio Hernández, hasta la sentencia C-037/03 M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, lo cual evidencia que este es el criterio jurisprudencial vigente y verifica además la sujeción del juez Constitucional al sistema de precedentes.

Sin embargo, se observa que se sigue utilizado el criterio subjetivo en lo relacionado con los contratistas independientes, quienes no son destinatarios de la ley disciplinaria hasta tanto no se verifique que efectivamente ejecutan una función pública sentencia C-286 de 1996; 886 de 1999 y 037 de 2003 M.P. Dr. José Gregorio Hernández; Vladimiro Naranjo Mesa, y Álvaro Tafur Galvis, respectivamente y un salvamento de voto de la sentencia C-563 de 1998 M.P. Drs. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.

6. CONCLUSIONES

1. La presencia de organizaciones privadas; así como de particulares en la realización de actividades administrativas de las cuales el Estado es titular originario, es concebida como una especie de descentralización por colaboración, que se inició en Francia, por la incapacidad del Estado de cumplir todas sus funciones administrativas por sí mismo.

2. Está forma de descentralización por colaboración se presenta cuando personas privadas ejercen funciones administrativas autorizadas por la ley, lo cual, permite la participación del particular en la gestión del Estado. Es así, como la Constitución Política de Colombia eleva a grado constitucional esa forma de descentralización en los artículos 123, 210, 267 y 365.

3. Los particulares que ejercen funciones administrativas son también llamados servidores públicos por asimilación en virtud de la función pública que ejecutan; quienes, pueden ser tanto personas naturales como personas jurídicas.

4. Constitucionalmente se permite que los particulares ejerzan funciones administrativas de forma permanente como las cámaras de comercio, los notarios y los curadores urbanos, o de forma temporal como los auxiliares de la administración (peritos, jurados de votación, contratistas y miembros de las juntas o consejos directivos).

5. La función pública y la función administrativa no son conceptos equivalentes; por lo tanto no deben asimilarse entre sí. Lo que sucede es que la función pública constituye el género y la función administrativa constituye la especie. Pero para el caso de los particulares, lo pertinente es la función administrativa, que al trasladarse a los particulares genera la descentralización por colaboración.

6. No debe confundirse función pública con prestación de un servicio público por un particular; puesto que la Constitución los diferencia expresamente; solo en los casos en los cuales pueda inferirse que como consecuencia de la prestación de un servicio público además se ejerce una función pública cabe decirse que se está en presencia de un particular que ejerce funciones públicas y por lo tanto aplicar el régimen correspondiente.

7. La atribución de funciones públicas a particulares se limita exclusivamente: 1) al ejercicio de funciones administrativas; 2) a que la Constitución no atribuya de forma exclusiva y excluyente la función a otras autoridades; 3) a que su control y vigilancia está en cabeza del titular de la función atribuida; 4) que la función atribuida solo puede ser otorgada por el titular de la misma y; 5) no se puede reemplazar totalmente a la autoridad que otorga la función.

8. La atribución de funciones administrativas a particulares debe hacerse, bajo ciertos parámetros, determinando expresamente la función atribuida precisando específicamente su campo de aplicación, en forma tal que la atribución no devengue en una invasión de funciones no concedidas o a un agotamiento de la autoridad que atribuye la función. La atribución de funciones administrativas debe hacerse bajo convenio no mayor de cinco años y acto administrativo conforme a la ley.

9. El ejercicio de funciones administrativas por particulares no implica el cambio de su naturaleza como entidad particular ni sus empleados adquieren la calidad de servidores públicos. La entidad a la que se le atribuye la función, conserva inalterada su condición de sujeto privado, sometido al régimen de derecho privado en lo atinente a la organización, desarrollo de las actividades y su específica finalidad.

10. En la medida en la que los particulares ejercen funciones administrativas, en su desempeño ocupan la autoridad estatal, gozando por ende de las prerrogativas del poder estatal y encontrándose sometidas a la disciplina del poder público; de modo que los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que según el artículo 209 superior, guían el desarrollo de la función administrativa, les son por completo aplicables.

11. El legislador tiene la facultad para regular todo lo concerniente al régimen jurídico aplicable a los particulares que ejercen funciones administrativas, en lo relacionado con las inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades aplicables a dichos particulares. Así es como se dicta la ley 489 de 1998 y la ley 734 de 2002; sin embargo para cada particular (notarios, cámaras de comercio, etc) se establece además, un régimen especial, según el caso.

12. El régimen general de responsabilidad consagrado en el Art. 6 de la Constitución Nacional, no debe entenderse de forma absoluta cuando se trate del caso de particulares que ejercen funciones administrativas; puesto que

estos no solo deben responder por la infracción de la Constitución y la ley; por ostentar la calidad de particulares; sino que también son responsables por la omisión o extralimitación de sus funciones; al igual que los servidores públicos; puesto que, ejercen una función administrativa, pero sólo dentro del desarrollo de tal función.

13. Asignar funciones administrativas a particulares, no cambia su condición privada, ni los transforma por ese hecho en servidores públicos, pero el ejercicio de tales funciones implica un incremento en los compromisos que estos adquieren con el Estado. Por tanto; (acogiendo el criterio material y no subjetivo) son responsables civil y penalmente de la misma forma que los servidores públicos en razón únicamente de la función administrativa que ejecutan.

14. En cuanto a la responsabilidad disciplinaria de los particulares que ejercen funciones administrativas, la ley 734 de 2002 consagra un régimen especial sobre el cual son juzgados; por lo cual, en este caso, tales particulares no son asimilados a servidores públicos.

15. El legislador, en virtud de la autonomía legislativa de la que goza, es el encargado de determinar la clase de remuneración que deben tener los particulares que ejerzan funciones administrativas como contraprestación por la función desempeñada. Lo contrario, es decir que ese ejercicio sea gratuito sería atentar contra el principio de igualdad de los particulares ante las cargas públicas.

16. El control y la vigilancia de los particulares que ejercen funciones administrativas, esta a cargo en principio de la autoridad que atribuye la función administrativa (control directo); sin perjuicio del control y vigilancia especial atribuido por el legislador para determinados particulares y además sin perjuicio del poder preferente que tiene la Procuraduría General de la Nación (control disciplinario), y del control fiscal que ejerce la Contraloría General de la Nación sobre los bienes o recursos del Estado que administren o manejen los particulares.

BIBLIOGRAFÍA