principio los contratistas son particulares, que por el simple hecho de contratar con el estado no significa que estén ejerciendo una función pública y por lo mismo ser sometidos al correspondiente régimen disciplinario, civil y penal que en esa materia señala la ley para los servidores públicos; sin embargo cuando al contratista se le confiere efectivamente una función administrativa si le cabe la aplicación de los diferentes tipos de responsabilidad antes descritos46.
Al respecto la sentencia C-563 de 1998 M.P. Drs. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz, (reiterada por la sentencia C-037 de 2003 M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis) manifestó:
Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.
Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra que requiere el ente estatal para él alcanzar los fines que le son propios.
46
Ver anexos. Ficha N. 12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 094 de 2003 (11 de Febrero) Acción Pública de inconstitucionalidad contra el numeral 29 del art. 48 de la ley 734 de 2002 “por el cual se expide el Código Disciplinario Único”. Magistrado Ponente. Dr. JAIME CÓRDOVA TRIVIÑO
En estas circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones. Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc47.
La responsabilidad contractual en la ley 80 de 1993 se configura básicamente bajo dos supuestos, los cuales conllevan a diferentes valoraciones:
a) La responsabilidad de los contratistas: Civil: Los contratistas son obligados al pago de la indemnización en la forma y cuantía que se determine; además quedan inhabilitados para ejercer cargos públicos y celebrar contratos a partir de la ejecutoria de la sentencia. La acción civil en materia contractual prescribe en cuatro años.
Así mismo, el artículo 56 de la ley 80 de 1993 señala que para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, están sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.
b) Responsabilidad de consultores, interventores y asesores externos Art. 53 ley 80/1993: dichas personas responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría y asesoría, como por los hechos u omisiones que le fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos, tal como los contratistas, y están sujetos a las inhabilidades subsiguientes para celebrar contratos en cuanto se consideren igualmente particulares que ejercen funciones públicas.
47
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-563 de 1.998 (Octubre 7) acción pública de inconstitucionalidad contra la ley 80/1993, arts. 52, 53 y 56, y la ley 190/1995 arts. 18,19 y 20. Magistrado Ponente. Drs. ANTONIO BARRERA CARBONELL Y CARLOS GAVIRIA DÍAZ. Ref. Expediente D-1989.
En síntesis, los particulares contratistas, como sujetos particulares no pierden su calidad de tales al contratar con el Estado y en este sentido no están sujetos a la ley disciplinaria, ni penal, pero cuando el particular interventor de un contrato estatal cumpla una función pública, se considera que de conformidad con el legislador puede aplicársele el régimen disciplinario y penal correspondiente.
Sobre este punto, la sentencia C-563 de 1998 M.P. Drs. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz, expreso:
(...) a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que en principio, no está vinculado por ellos48.
Igualmente, en la sentencia 181 de 2002 M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra49 se precisó que cuando se establezca mediante contrato, la administración de recursos parafiscales por los particulares, que sin lugar a dudas constituye el ejercicio de una función pública, el contratista encargado de dicha administración queda sometido al control disciplinario exclusivamente en lo referente a ella; es decir a la función pública ejercida.
En consecuencia, en cuanto al régimen de responsabilidad de los particulares que ejercen funciones administrativas y según todo lo expuesto en este capítulo, los particulares que desempeñan funciones de esa clase no pueden tener una responsabilidad igual a la de cualquier particular, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrollan en la
48
Ibid.
49
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-181 de 2002 M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Citada por la CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 2003 (28 de Febrero) Acción Pública de inconstitucionalidad contra los arts. 3, 17,46, 53, 93, 143, 160, 165 (parciales) de la ley 734 de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario Único” y contra el art. 115 (parcial) de la ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia” Magistrado Ponente. Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS. Ref. Expediente. D-3982.
medida de está y en cuanto toca con el interés colectivo, son públicamente responsables por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo5.
La sentencia C-037 de 2003 M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis sobre el particular establece:
Cabe precisar que si bien es cierto que conforme al Art. 6 de la Constitución los particulares pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido, por lo cual “solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” dicha norma no resulta aplicable cuando se trata de la atribución de funciones públicas. En este supuesto, solo pueden llevar a cabo aquello que en virtud de la atribución viene a ser de su competencia y, conforme al propio Art. 6 de la Carta, responden entonces por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, como lo hacen los servidores públicos50.